劳动合同试用期是用人单位与新招用的劳动者为了互相考察、相互了解、选择而约定的时间期限。双方通过试用期内的相互考察来确定是否履行或者解除劳动合同。试用期对劳动合同双方当事人都有意义，在此基础上履行劳动合同，更具科学性和可行性。但由于试用期内用人单位享有法定的劳动合同解除权，导致很多用人单位滥用试用期损害劳动者合法权益。相较于《劳动法》，《劳动合同法》对劳动合同试用期制度进行了相当的完善，但由于实践的复杂性和立法的相对抽象性，仍有很多问题法律没有明确规定或有待完善。以下笔者就从对《劳动合同法》有关规定的理解和适用出发，探讨司法实践中的相关问题，以期对审判此类案件有所助益。

一、如何判定劳动者试用期间不符合用人单位的录用条件

《劳动合同法》针对试用期内用人单位随意解除劳动合同的现象，在第21条明确规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”因此，劳动者在试用期间不符合录用条件，是用人单位在试用期内与劳动者单方解除劳动合同最常见的一种情况。一些用人单位为了招到自己非常满意的劳动者，人为设置许多障碍来筛选人才，但对被解除劳动合同的劳动者来说，则耽误了大量宝贵的时间和机会，这对劳动者很不公平。由于劳动岗位千差万别，立法很难为每个劳动岗位明确设定录用条件，因此，我国《劳动法》和《劳动合同法》对录用条件均无明确具体的规定。这样就把制定试用期录用条件的主动权完全交给了用人单位，导致实践中经常出现由于当事人双方对录用条件的理解不一致而引发的试用期纠纷，也给裁审机关对此类案件的处理带来很大困难。[1]

那么，如何界定试用期录用条件呢？一种观点认为应严格限制为用人单位在招用劳动者之前就应当审查的招工条件，在试用期间，用人单位仅是对劳动者所提供的满足招工条件的材料的真实性进行考察，发现有弄虚作假的，即可以不符合录用条件为由将劳动者辞退。另一种观点认为，用人单位在试用期内对劳动者的考察应当是全面的、综合的，更多是在工作中表现出来的实际素养，如劳动者的职业道德、诚信度、忠诚度等主观方面的素质条件。这其中必然包括很多主观方面的因素，因此，用人单位无需说明理由而仅凭其主观判断即可证明劳动者不符合录用条件而予以辞退。[2]显然，第一种观点将录用条件等同于招工条件，偏离了试用期法律规定的本意；而第二种观点也有不妥之处，如果将录用条件的外延界定过宽，必然导致用人单位在试用期内解除劳动合同的主观随意性增大，劳动者很容易掉进某些用人单位设置的“试用期陷阱”，这与《劳动合同法》倾斜保护劳动者的宗旨是相违背的。因此，对录用条件外延的理解，既不能过窄，也不能无限扩大。录用条件不但包括招聘广告中发布的显性条件，同时还应包括职业道德、合作精神、诚信度、忠诚度等隐性条件，但仅限于该工作岗位所要求的内容。[3]同时，录用条件应具体明确，并对劳动者明示，而且用人单位对员工在试用期内的表现应有客观的记录和评价以及科学合理的考核办法。[4]实践中，还有一个争议较大的问题，就是录用条件是否可以包含绩效考核标准。笔者认为，对此不能一概而论，那些与录用条件关系密切、实事求是地体现适应工作岗位能力的绩效考核标准，可以作为录用条件的组成部分。而那种把绩效考核作为主要录用标准、要求试用期劳动者在短期内实现长期的工作业绩等做法，都违背了法律对试用期规定的本意。综上，劳动者试用期间是否符合用人单位的录用条件，应当以劳动法律法规规定的基本录用条件，并结合劳动者在试用期间的岗位条件、技术水平、专业技能、身体状况和思想品质等因素综合加以判定。[5]

二、如何理解试用期的工资标准

《劳动合同法实施条例》第15条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”该条规定并没有彻底解决《劳动合同法》有关劳动者试用期工资标准的问题，在理解和适用上仍然存在异议。如果劳动者与用人单位对试用期工资有明确约定，而且这一约定不低于“本单位相同岗位最低档工资的百分之八十”、“劳动合同约定工资的百分之八十”和“用人单位所在地的最低工资标准”这三个标准中的任何一个，那么毫无疑问应当适用双方约定的试用期工资标准。如果双方没有约定试用期工资标准，或者约定标准低于以上三个标准中的某一个或某几个，则究竟不能低于三个标准中的哪几个，就成为确定劳动者试用期工资标准需要考察的关键问题。依据法条表述及劳动法法理分析，在三个标准中，“用人单位所在地的最低工资标准”是必须满足的最低标准，否则约定应为无效，对此没有任何疑问。但如何适用其他两个标准就存在不同观点了。按照《劳动合同法实施条例》第十五条的规定，如果单纯从法条文义上解释，其中“或者”的含义是可选择的，而不是两个标准都必须满足的意思，也就是说劳动者试用期的工资只要不低于两个标准中的任何一个就可以了，实质上就是两个标准可取其低。但也有观点认为，应该从最大限度保护劳动者利益的原则出发，从“本单位相同岗位最低档工资的80％”和“劳动合同约定工资的80％”两个标准中选择较高的，从而更好的维护劳动者在试用期的权益。

对此问题笔者认为，以上第一种观点单纯从法条文义上解释，没有探究法理和立法的本意，难以被大多数人认同。因为如果解释为只要不低于两个标准中的最低标准即可，必然会导致用人单位可能将劳动者的试用期工资设成该岗位的最低档工资的80％（只要不低于当地最低工资标准即可），然后堂而皇之地在“本单位相同岗位最低档工资的80％”与“劳动合同约定工资的80％”中选择低的那一个。[6]而且既然是最低档工资，就不可能高于劳动合同约定工资，因此“劳动合同约定工资的80％”便形同虚设，这种结果完全背离了我国劳动立法的精神和宗旨。第二种观点虽然符合倾斜保护劳动者的原则，但也不符合立法本意，因为如果是两者相比取其高，那么在《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条的规定中，就不会使用选择性的词语“或者”，而应该使用“和”、“且”等并列性质的词语，否则立法表述则存在明显的瑕疵。那么究竟如何适用《劳动合同法》第20条和《劳动合同法实施条例》第15条中的两个标准呢？有学者提出，“在劳动合同有工资约定的情况下，依照约定，适用不得低于约定工资的80 ％，在劳动合同没有工资约定的情况下，再适用用人单位同岗工资的80％。”[7]笔者赞同这种观点，理由是《劳动合同法》在不与强行性规范相冲突的前提下，仍以尊重双方当事人意思自治为前提，如果劳动合同对工资有约定，应该优先适用“约定工资的80 ％”。而且，我国法律法规没有对“同岗”统一的认定标准，．只能依靠用人单位自我认定和考量，使得“不得低于同岗工资百分之八十”这一标准十分模糊，该标准理应在劳动合同无明确工资约定的情形下才能适用。因此，无论是从我国劳动立法的精神和理念出发，还是出于对劳动合同双方当事人意思自治的尊重，还有从实践操作上的确定性考虑，对《劳动合同法实施条例》第十五条的理解都应该是：劳动者试用期的工资不能低于劳动合同约定工资的80
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