引言

对劳动者的工作岗位[1]进行调整既为企业生产经营所必需，又为企业惩戒、报复劳动者，或逼迫劳动者主动辞职（以节约解雇成本）提供了便利，故而，实践中有关调岗纠纷一直颇多。有学者曾统计，在现行劳动争议案件中，因企业调岗（调薪）而引发的案件所占比例接近20-30％。[2]

在众多的调岗纠纷中，一个极为突出的问题就是调岗与劳动合同变更的关系问题。众所周知，现行劳动立法除劳动者“不能胜任工作”，或“因患病或非因工负伤医疗期满后不能从事原工作”的，规定企业解雇前有先行调岗义务外，对调岗未作任何规定；劳动合同变更则不然，《劳动合同法》第35条明文规定其必须经双方“协商一致”且采用“书面形式”。考虑到劳动合同变更的一个极为重要方面就是对劳动者工作内容、工作地点等的变更，企业是否仅能在劳动合同约定的范围内调整劳动者的工作岗位等疑义也就由此产生。

对此疑义，各地法院持否定态度者颇多，超越法律的所谓“变通”、“司法式立法”甚为普遍；[3]最高人民法院则态度不明，其在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中就劳动合同变更的相关规定回避了该问题。[4]至于学界，在我国大陆地区，除个别学者主张劳动关系的法律调整应摆脱对书面劳动合同的依赖，优先以实际履行的内容确定双方的权利义务外，[5]绝大多数学者持肯定态度，主张企业对劳动者工作岗位的调整，若调整后劳动者的工作内容、岗位要求、工资待遇等发生了显著变化，“无法从原契约中找到合意的基础，亦非原契约当事人意思所能包含”，[6]则构成对劳动合同的变更，需双方协商一致；反之，则属于对原合同的履行，企业有权单方进行。

应该说，该观点则既维护了法制的尊严，又尊重了劳动合同的约定，同时也兼顾了企业的生产经营需要，总体而言较为合理。问题是，其对劳动合同的“约定”寄予了过多的依赖，完全超越了现阶段我国劳动者的实际缔约能力。实践中，相当部分劳动合同根本就未约定劳动者的具体工作岗位，如何认定劳动合同的预定范围？若劳动合同对岗位约定不明，或过于宽泛，或调岗权概括授予企业，又如何认定调岗是在合同的预定范围之内还是之外？工作岗位的调整即使未溢出合同的预定范围，也有可能对劳动者造成极为不利的后果，劳动者是否都有义务服从？[7]等等。诸如此类，当前学界并未作进一步的解释。很显然，现有研究还有进一步精细化的必要。基于此，本文将围绕上述问题，就企业单方调岗行为的法律效力作进一步的探讨，希望能对相关纠纷的审理、仲裁有所参考。

一、“调岗”暨企业单方调岗之权利边界的厘定

由于并非所有的工作岗位企业均可单方调整，更非所有的工作岗位调整均属劳动法意义上的“调岗”，因此，在探讨企业单方调岗行为的法律效力前，首先有必要对何为“调岗”、企业可单方调岗的权利边界进行简要的梳理。[8]

所谓调岗，亦被称为调职，即“在相当长的一段时间内变更劳动者的职务内容与工作场所”[9]。由于通常情况下都是薪随岗变，故调岗往往伴随着调薪。一般而言，调岗有企业内与企业外之分，后者通常发生于关系企业间，包括原劳动关系保留之企业外调岗与原劳动关系终止之企业外调岗两种情形。由于企业外调岗中，被调岗的劳动者一般都需要在其他企业的指挥监督下提供劳务，涉及到由谁承担用人单位所应承担的法律义务问题，原劳动关系终止之企业外调岗更是涉及到合同当事人的根本性变更，关系重大，为保护劳动者的合法权益，该类调岗需取得劳动者具体、现时的同意，对此各界基本没有争议。故而，文章所述、也是企业有权单方决定的“调岗”仅限于同一企业内的调岗。[10]

企业单方调整劳动者的工作岗位，原因有多种多样，目的也不尽一致。按照原因与劳动者的主观意志有无关联、目的是否包含惩戒成分，可将企业的单方调岗进一步区分为两大类，即惩戒性调岗与非惩戒性调岗。尽管“含有令人不快的成分，使用惩戒或以惩戒相威胁在组织和产业环境中仍是一个相对普遍的现象。”[11]由于惩戒性调岗一般要以劳动者违反单位的规章制度、劳动纪律为前提，涉及到企业的惩戒权问题，各国立法往往规定有专门程序，因此，除特别注明，文章所指、也是学界通常所言及的“调岗”仅限于非惩戒性调岗。[12]这也是最容易与劳动合同变更相重叠、相混淆的一种岗位变动方式。

要想精确审理、仲裁相关调岗纠纷，避免过度放纵企业，或过度限制、约束企业的生产经营，我们还有必要对其做如下理解：

（1）调整对象的特定性。现行劳动立法将“以工资收入为主要生活来源”作为界定劳动者的唯一标准，“劳动者”的外延在我国极为广泛。以企业为例，除少数私有企业主外，上至董事长、总经理，下至最底层之门卫、保洁员，皆属于“劳动者”之列。很显然，诸如董事长、总经理等企业的中高级管理人员、资本的人格化代表，其是无须接受以倾斜保护为特征的劳动立法保护的。加之，为规范公司治理，《公司法》等已对公司的组织机构、中高级管理人员的人事任免等事项有专门规范。因此，如果调整对象为公司的中高级管理人员，所变动的工作岗位为公司的中高级管理岗位，应根据《公司法》等的相关规定进行。非公司类型的企业亦是如此。劳动法中的“调岗”，被调整者只能是劳动关系中的被管理者。

（2）被调整工作岗位的相对稳定性。这是其与劳务派遣的本质区别所在，也唯有这样的工作岗位，劳动立法才有保护的价值与必要。毕竟，相对稳定的、长期的从事某一特定工作岗位所带来的经验、人脉、环境适应能力等本身就是劳动者的重要无形资产；况且，“人的能力在一定时期内是个相对稳定的常数，普通劳动者在短时间内不可能迅速胜任各种工作的变化……工作岗位的相对稳定性正是对劳动者这种有限适应性的保护。”[13]而劳务派遣，被派遣劳动者的工作内容、工作地点本身就具有不确定性，所派遣的岗位也多为临时性、辅助性、替代性的工作岗位，通常亦没有专业技能可言，多变性为其固有属性。在这样的用工形式下，探讨调岗的法律效力没有太多的实际意义。

（3）工作岗位调整的长期性。亦即劳动者需要在被调整后的工作岗位上持续工作相当长的时间（如俄罗斯《联邦劳动法典》规定为1年以上），有的甚至具有永久性，劳动者将因调岗而被迫转行。由此所决定，调岗不同于企业基于临时性、特定性需要，或为了应对突发事件、自然灾害，而命令劳动者暂时从事与本职工作无关的职务活动、出差、借调等，也不同于企业内部作为人才培养手段的制度化岗位交流、岗位轮换、挂职锻炼。前者时间短暂，法律的介入不仅是一种资源的浪费，更有过度干涉企业“内政”之虞；后者则为现代企业培养与储备人才、提升劳动者劳动技能与综合素质的重要手段，对劳动者自身也有利。毕竟，“对企业而言，有价值之劳动者通才需求量明显大于专才需求量。而通才之成才路径并非劳动者一出校门可自然生成，多数通才为企业塑造而成……。”[14]尤其是在现代社会中，企业规模不断扩大，部门林立，“企业通才之造就……不可能如一般工作人员一样只通一行，需接触更多领域。”[15]

（4）一般应以无固定期限劳动合同的存在为前提。对签有定期合同的劳动者，企业原则上只能作有利变更。之所以如此，乃是因为体现劳动法、体现劳动关系本质属性的劳动合同应当是无定期合同，由于合同订立时双方对未来劳动关系的保持期限无法准确预测，加之劳动者的工作稳定性已经得到保障，故应容许企业通过调岗的方式整合内部人力资源的配置。定期劳动合同则不然，其基本保留了民事合同的私法自治理念与架构，劳动者的工作稳定性并没得到有效的保障，合同期满企业可以无需任何理由地终止劳动关系。基于权利义务相一致的原则，很显然，除非因特殊情势的发生而有情势变更规则的运用，否则，企业方只能作有利于劳动者的岗位变更。[16]

二、对调岗“合意”真实性的审查

明晰企业单方调岗的权利边界无疑是必要的，但仅此是远远不够的。实践中，为确保自己人员配置的进退自如并在未来可能发生的纠纷中占据主动，当前几乎所有的企业都在劳动合同订立之初，利用自身的优势地位，以所谓的“口袋条款”、“自愿服从条款”等形式概括授予自己调岗权，如“劳动者有义务服从单位工作安排”之类。一旦纠纷实际发生，企业方几乎无一例外地主张其调岗行为已得到劳动者的事先概括授权，完全具备法律对“协商一致”、“书面形式”的要求。集体合同、企业劳动规章中也普遍存在类似现象，尤其是后者。当前，几乎所有的企业劳动规章都将“劳动者有义务服从单位工作安排”之类列为劳动者所应遵守的劳动纪律之一，一旦劳动者拒绝接受企业的调岗安排（即使是明显不合理的安排），企业往往就以劳动者“违反劳动纪律”、“严重违反单位规章制度”等理由对其进行惩戒，甚至解雇。很显然，若不能有效遏制该种现象的蔓延，则不仅劳动者将被置于任企业处置的境地，《劳动合同法》中的很多重要制度（如解雇保护）也将被彻底架空。因此，于审理、仲裁调岗纠纷的过程中，法院、劳动争议仲裁机构还特别有必要就相关调岗条款的法律效力进行审查，确定相关调岗合意的真实性，确定企业有无反映劳动者真实意志的调岗权。[17]

之所以如此，乃是因为当前我国相当部分的基层工会早已蜕变为“行政为安抚人心派出的雇佣军”，[18]根本无力、也缺乏意愿议定反应劳动者意志与利益的集体合同，劳动规章的制定与变更又奉行所谓“先民主、后集中”的“共议单决”原则，劳动者并无多少实质性的话语权，故对该类条款的合法性不能不持严格、审慎的态度。事实上，于审理调岗纠纷的过程中，不仅体现于集体合同、企业劳动规章中的“调岗合意”，即使是集体合同、企业劳动规章本身，其合法性也需要具体判断，以避免实践中常见的“规则侵权”现象。这是审理调岗案件无法回避的问题。

“一对一”签订的劳动合同中的“调岗合意”同样也应如此，决不能仅因劳动者在合同上的签字同意即认为其合法。原因非常简单，“自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提”，[19]随着企业方实力的不断增强，劳动者的所谓“契约自由”早已只剩下“要么全盘接受，要么走开”的“自由”。面对企业事先单方拟定的格式条款，劳动者根本找不到可以表达自己意思的空间；即使对合同条款不满意，其也缺乏迫使企业放弃、修改该类条款的能力。为了获得工作机会，除了接受，别无他法。在企业拥有显赫的市场地位，或行业内呈寡头竞争的市场格局时就更是如此。因此，劳动者在劳动合同上的签字同意能有多大价值、能在多大程度上反映其真实意思，有待进一步考证。事实上，仅凭劳动合同本身是无法分辨相关“调岗合意”究竟是双方自由协商的结果，还是劳动者被逼无奈的妥协的。劳动合同相关条款的解释，必须回顾缔约的全过程，结合企业的经营性质、招聘广告中的岗位陈述、面试内容、企业对薪酬待遇等的允诺、劳动者的专业技能、类似劳动者在类似情况下对于该等工作的预期、劳动力市场的整体状况等缔约时的客观情势加以进行；然后在此基础上，按照适当限制企业方调岗自由的基本考量，合理确定相关调岗合意的法律效力。

由此所决定，除非载明具体的调岗条件、范围，否则，实践中常见的那种岗位约定极其宽泛、远远超出劳动者日常工作可能波及范围的所谓“大岗位”条款（如“酒店服务”、“工作地点：华东”之类），以及在文义上欠缺最起码的特定性，根本无法从合同文本中获知、理解工作岗位及调岗权范围的所谓概括授权条款（如空洞的“劳动者必须服从企业工作安排”之类），不得作为企业调岗权存在的规范依据。因为该类条款完全剥夺了劳动者与企业方协商调岗的权利，彻底免除了企业解雇、变相解雇劳动者时的后顾之忧（经济补偿金义务、赔偿义务），根本就是一个空有约定形式而毫无约定实质的“伪合同”；纵使劳动者在其上签字“同意”，也丝毫代表不了劳动者的内心真意，只能理解为劳动者面对缔约能力不足、选择余地缺乏的现实处境而作的被逼无奈的妥协，因为于合同订立阶段，面对即将开始、不可预知的职业生涯，若非别无选择，劳动者是不可能将自己置于如此被动境地的。[20]

三、无真实调岗合意时“工作范围”的确定

若赋予企业调岗权的约定或规定真实、有效，则岗位变更按约定、规定善意履行即可；反之，若赋予企业调岗权的约定、规定无效，则此时企业欲变更劳动者的工作岗位，一般认为应尽量走协商程序，且该协商只能理解为合同履行过程中的个别协商，不能用来解决较大范围、涉及人员众多的岗位变更，以防止企业借此规避集体协商程序。此外，为确保劳动者异议权、抗辩权等程序上权利的能够及时行使，该协商应面对面进行，而不能简单地以邮件、通知、公告等方式加以替代。

问题是，如果岗位变更对劳动者有利（如升迁），协议的达成自无问题，但如果岗位变更对劳动者不利，不能达成协议也实属正常。此时，企业有无单方调整劳动者工作岗位的权利？这就涉及到企业的法定调岗权，或者更准确的说，就是企业的调岗权问题，因为约定的调岗权本质上仍属意思自治的范畴，法律所能关注、所应关注的只是意思自治的真实性、合法性问题。

（一）企业的调岗权必须接受劳动合同的约束

企业的调岗权，已如文章开篇所述，除劳动者不胜任工作岗位的外，现行法未作任何规定。尽管如此，在无定期劳动关系中，由企业的性质、[21]立法政策（促进劳动关系的稳定性）以及劳动关系的从属性、继续性特征所决定，“受雇人为雇佣人服劳务，而无服从雇佣人之指示义务实为不可思议”。[22]指示的一个重要方面就是对劳动者工作岗位的指定、调整。对此，各界基本没有争议。

当前争议的焦点，仍如文章开篇所述，就在于是否必须如同《劳动合同法》所规定的，调岗权应限定在劳动合同的约定范围之内。对此，有相当数量的省市高级人民法院或“抽象的肯定、具体的否定”，或直接另起炉灶、以新标准取而代之。前者如浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009] 3号），该意见第42条规定：企业对劳动者工作岗位的调整，如果没有变更劳动合同的主要内容，或“虽有变更但属生产经营所必需，且对劳动报酬、其他劳动条件未作不利变更的”，劳动者有服从安排的义务；后者则如广东省高院、劳动人事争议仲裁院2012年《关于审理人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，该纪要第22条规定，企业对劳动者工作岗位的调整，只要该调整为企业生产经营所必需，而且调整后劳动者的工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性与惩罚性、无其他违反法律法规的情形，劳动者就有服从的义务，劳动合同被变更与否在所不问。上海市高院在《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法[2009] 73号）中的相关规定，立场大体也是如此。

该等司法指导意见之所以置法律的明文规定于不顾，理由一般有二：一是以“企业一组织”论为理论基础的“经营权说”，[23]二是劳动合同“不完全合约的性质”。[24]然而，以“经营权说”为依据赋予企业近乎不受限制的调岗权，因其违背劳动关系契约性的最基本原理而早已为绝大多数国家、地区的理论和实务所抛弃；[25]至于劳动合同“不完全合约”的性质，诚然，由劳动关系天然具备的长期性、继续性所决定，劳动合同订立阶段的事无巨细协商不切实际，其对劳动关系的意义主要在于“启动劳动关系”[26]，“充其量只能发挥一种触发性作用”[27]，尽管如此，该种“触发性作用”决不应低估，因为这是劳动关系契约性的最基本体现。正如迈克尼尔自己所言，“尽管同意的作用……有所缩小，它仍然是一种不可缺少的触发机制，而且只要它发挥这种作用，交换就是由选择所引发的。”[28]更何况，劳动者的职业规划、工作前景等内容远非“对劳动报酬、其他劳动条件未作不利变更”、“工资水平与原岗位基本相当”所能涵盖。

事实上，以劳动合同为依据约束企业的单方调岗行为并非我国大陆地区的劳动立法所独创，英国、法国、俄罗斯、我国台湾地区等的立法、司法实践亦是如此。在英国，调岗始终是契约法视野下的一个法律问题，基于“契约必须信守”的基本原则，“不得违反劳动合同”为雇主单方调岗所不得逾越的边界，除非劳动合同中有条款授权雇主对合同作出改变，或雇员同意作出这种改变。[29]在此界限下，英国判例法认为，雇主仅在以下三种情形下有权单方调整雇员的工作岗位：一是工作性质特殊，劳资双方于缔约之际对于工作地点不可能固定于一处已有共识者，如卡车司机；二是劳动合同中没有约定或仅概括性约定雇员的工作岗位、工作地点，雇员缔约时对调岗已有预知者；三是劳动合同中存在“机动条款”（即调岗权条款），在双方缔约时雇员所能预期的工作岗位、工作地点内雇主有权单方调整。[30]在法国，自20世纪90年代以来，企业单方调整劳动者工作岗位的权利已被严格限制于两种情形，一是劳动合同中存在相关条款，如果该条款约定足够详细的话，二是在同一地理区域内变更劳动者的工作地点，且劳动合同中并无工作地点固定于某处的约定[31。]在俄罗斯，其《联邦劳动法典》“劳动合同”篇第12章规定，除非该法典另有规定，否则“只允许经过劳动合同双方协商一致对双方确定的劳动合同条款进行变更，包括调动工作”；当且仅当工作的调动和调换“不会引起劳动合同双方确定的条款变更”，而且是“在相同雇主处将员工调换到其他工作岗位工作、同一地点的其他分支机构工作、委派到其他机械装置或机组上工作”，才无需征得员工的同意。[32]我国台湾地区亦是如此，根据其著名的《雇主调动工作之五项原则》，无授权时雇主调整劳动者的工作岗位不仅必须基于企业经营上所必需，而且“不得违反劳动契约”。[33]

当然，也有个别国家对企业调岗权的认定采宽松态度，比如日本，但这是以其终身雇用的习惯为前提的。[34]更何况在日本，集体劳动关系已经非常成熟，劳动者的“劳动三权”即团结权、集体谈判权、集体行动权自1946年以来就一直为其《宪法》第28条所保障。这无疑也可以从另一个方面有效遏制企业的调岗权滥用。反观我国大陆地区，工会软弱无力，沟通协调作用极为有限，集体协商又多流于形式，劳动者的权益保护不得不依赖于一纸书面劳动合同。这本已为劳动者权益保护所不可承受之重；倘若再允许企业以生产经营需要的名义，将本已不堪重负的劳动合同弃之一旁，随意调整劳动者的工作岗位，则劳动者将只能是任企业揉捏，《劳动合同法》上的许多重要制度（如合同的解除与终止、经济补偿等）也将形同虚设。

（二）劳动合同约定不明时的“预定工作范围”

坚持企业的调岗权必须接受劳动合同的约束，就必须回答一个非常现实的问题，即当劳动合同对工作岗位约定不明，或未作约定，或因约定过于宽泛而无效时，如何确定劳动者的工作岗位范围？

对此文章以为，此时应借鉴日本、我国台湾地区有关“职种特定合意”[35]的理论，劳动者的工作岗位范围以试用期满后其所实际从事的工作岗位（如电工、医生、飞行员等）为准，企业的调岗范围不得逾越该边界，且在履行地点上不得超出劳动者在合同订立时可预期的范围；至于该“可预期范围”的确定，应根据缔约时企业的经营性质、营运规模、分支机构的分布、劳动者的专业技能、双方缔约与交往的全过程（尤其是招聘广告中的岗位描述）等因素合理确定。[36]之所以如此主张，理由有四：

1．企业招聘任何一位员工，都是以其相应的用工计划为前提的，而用工计划都是事先确定的，反映了企业方对劳动力的内在需求。这尤其体现在招聘广告所申明的招聘条件中
······