近年来，伴随中国经济持续保持高速增长的势头，一方面越来越多的欧美人士选择来华工作，中国人力资源和社会保障部(Ministry of Human Resources and Social Security)公布的数据显示{1}，2009年来华工作的外国人总数为223,000人，这一数字到2010年迅速增加到231，700人，增长幅度高达9.4%。《福布斯》的文章中说，随着越来越多的专业人员到中国寻找机会，跨国公司高管们将会对中国的需求给予更多关注，或许不多久，跨国公司开发商品制定营销计划时将会更多考虑中国的需求而不是美国或欧洲的需求。外国公司的猎头经理指出，越来越多的欧美人士选择来华工作，主要原因是中国经济长期保持8%—10%的强劲增长势头，中国意味着更广阔的市场和更高的发展平台，尤其是在许多高端领域，如金融服务领域意味着更多的机会。另一方面，中国企业走出国门直接投资海外的主要形式是企业并购，管理层领域需要大量的外籍专业人才，中国投资海外设立的跨国公司也拥有旺盛的人才需求。因此，经常会出现中国公司派遣员工到海外发展，面对承诺的高标准的薪资福利、快速增长的经验以及可能快速提升的职位，许多年轻人都会义无反顾，例如华为这样常有争议行为的企业，员工刚报到就需办理护照出国工作的现象屡见不鲜，然而引发的劳动争议也层出不穷。如何更好地平衡用人单位和劳动者之间的利益，促进企业发展的同时不损害劳动者的利益，是经济全球化时代背景下各国立法考量和司法处遇的焦点所在。

一、劳动合同的特殊性与劳动者保护的国际化

（一）劳动合同的特殊性

从经济学的角度理解，劳动者是参加劳动并以自己的劳动收入作为生活资料主要来源的人。从法律意义上说“劳动者”具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中、外自然人)。但并不是所有自然人都是合法的劳动者，要成为合法的劳动者必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力，以此区别于“非法劳动者”，如偷渡者打工[1]。

缔约自由和劳动就业自由被视为经济社会发展的根基，因此劳动合同的功能就是一方面为产业发展提供劳动力的同时确保劳动者的生计，另一方面为规制雇佣条件提供法律的保障[2]，第一种功能的两个方面受限制于整个社会经济生活的架构。然而近年来由于劳动合同不能全面反映经济和社会生活的现实，越来越多的人开始质疑劳动合同能否承担起规制劳动条件的社会功能。社会政策和社会运动常常将矛头指向不公平的个人之间订立的劳动合同，即便劳动合同已经签订但是仍然无法保护弱势的劳动者，比如童工，或者规制特殊的劳动类型，例如夜班劳动。因此，一方面劳动者联合起来签订的集体合同可以弥补个人劳动者同雇主订立劳动合同时的不平等性和非独立性，另一方面劳动保护和社会保险的规范内容都会脱离劳动合同而单独立法纳入社会保障的范围，由国家政府参与干涉。

归其本质，劳动者保护立法的发展趋势都是由于劳动合同本身的特性决定的。依据英美法系的合同约因理论，劳动合同的约因对价不是财产，而是劳动者提供的劳动，由于劳动者提供的劳动并不能从劳动者本身分离出来，因此意味着这个合同最终的标的（object）还是劳动者本身。劳动者的劳动并不是完全独立的，他要受制于雇主的权威，听从其指挥和控制。即劳动合同的三个要素是：从事劳动、工资报酬以及劳动者在法律上的从属性[3]。基于这种不平等性，需要给劳动者特殊的保护措施来保障其订立合同时是真实、自由意志的抉择。如果将劳动合同解释为依据私法建立起来的劳动和报酬平等交换的私人关系，那劳动者工作缺乏独立性的缺陷将无法得到妥适的平衡{2}。

（二）劳动者国际化引发的法律冲突

当一国的企业将其员工派往不同的国家工作时，由于不同国家关于劳动者保护的规范标准大相径庭，是不是需要该企业调研不同国家的立法现状，然后适应当地标准分别制定不同的新规定，或者先比较分析哪一个国家的保护标准最合理，然后制定一个全世界范围通用的标准呢？显然后一种做法是未来的发展趋势，但现在关涉到各个国家的文化敏感性和社会条件，这一成效很难一蹴而就。

美国联邦劳动法规定了自身的域外适用，从而确保美国雇员在非美国领土工作享有与在国内工作同等的权利和利益。例如美国1964年《民事权利法案》第7条，禁止对员工的就业歧视[4]。任何雇主不能因为雇员的肤色、种族、宗教、性别、民族而拒绝雇佣或者解雇员工。2006年美国议会明确修改该法第7条，即便一个在美国从事经营活动的公司其登记注册地并非美国，有关就业歧视和美国《残疾人法案》第102节的规定也适用于在国外工作的美国公民{3}。若美国女性雇员被派往沙特阿拉伯工作（沙特的法律禁止男女雇员一起工作），美国雇主就应该依据美国法律的规定保证男女雇员平等的就业，制定措施禁止性别歧视[5]。这种情况下美国联邦劳动法适用于派往国外的员工，这种情况若发生在中国就和我国《劳动合同法》的适用范围相抵触，一国法律的域外效力和另一国法律的域内效力相冲突，如此就需要进行法律选择。但是，若美国雇主雇佣了非美国公民并且派往国外工作，则该外国雇员的权利和利益的保护依据就是东道国的法律了，美国联邦劳动法将不适用于领域外的非美国公民。这时候该雇员的利益保护应该适用当地的法律，或者依据当地的冲突规范进行法律选择。

同样的情形在欧盟也存在，2011年5月1日，德国和奥地利向波兰、捷克、斯洛伐克、爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、匈牙利和斯洛文尼亚8国完全开放了劳动力市场。至此，经过7年的过渡期，欧盟所有国家彻底相互开放劳动力市场成为现实，欧盟统一劳动力市场基本实现{4}。很显然，由于中东欧和西欧的经济发展相差悬殊，劳动立法的保护标准不尽相同，中东欧的劳动力涌入西欧，是否将享受到较高的劳动立法的保护，还是欧盟将致力于打造一个统一的全欧盟适用的劳动者保护标准，这是当前欧盟国家面临的急迫现实问题。

二、欧美国家劳动者保护的法律选择模式

（一）美国劳动者保护的法律选择模式

如上所述，美国劳动者保护的体系是两方面平衡发展，一方面并没有将劳动合同单独列出进行特殊的条款设计以保护劳动者的利益，而是强调缔约自由，所有的合同统一适用《美国统一商法典》；另一方面美国颁布并修改了《民事权利法案》、《反对就业年龄歧视法》、《美国残疾人法》和《公平报酬法》等禁止歧视的法案，目前的一整套制定法和判例法组成了完整的“禁止雇佣歧视”的法律体系，雇主的缔约自由受到“禁止雇佣歧视”的强制性规范的限制{5}。概言之，劳动关系的建立是基于双方的自由意志，雇主和雇员都可以基于任何原因甚至没有原因在任何时间终止劳动关系，但是只要被解雇方认为被解雇是不公平的，就可以向法院寻求救济，依据就是上文提到过的禁止劳动歧视的规定。有些州禁止就业歧视的规定甚至更严格，例如加利福尼亚州规定不能因为雇员的婚姻状况、祖先、性取向和医疗条件而歧视劳动者[6]。

此外，包含有涉外因素的劳动合同仍然适用《美国统一商法典》的规定，当然由于美国的联邦体制，其涉外因素包含涉及不同的州和不同的国家。美国《统一商法典》第1-105条规定，如果一项交易同时与本州和外州或外国存在合理的联系，当事人可以自由协议约定适用本州、外州或外国法，如无协议，本法适用与本州有适当联系的交易。《美国第二次冲突法重述》的序言中强调了适用于该项交易的法律选择应该考虑到当事人正当期望这个重要的价值要素，第187条更是对涉外合同法律选择原则的具体阐述。《第二次冲突法重述》第187条[7]中，当事人的选择必须具有合理的基础（reasonable basis）,而并不是有些学者所理解的当事人选择的法律必须与合同存在客观联系（physical connection）。合同领域当事人的意思自治不得规避法院所认为的这种国家——如果不考虑法律选择条款将适用的准据法的所属国——的根本政策。另外在该重述第187条a项评述中表明，当事人选择法律的方式不限于明示，法官还可以通过合同中特殊的法律用语、法律原则来确定当事人意欲适用的法律，评述的b项还强调，当事人意思表示必须真实，“如果一个法律选择条款是通过虚假陈述、胁迫、不正当的影响或误解造成的，那么该条款将不具有法律效力。

各州判例的一般原则相近，劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择时适用劳动者工作地法，劳动者的工作地不止在一个州境内时，适用最密切联系原则确定履行地法。例如在Robert McCarthy v. Cycare Systems Inc.判例中[8]，原告是伊利诺斯州的居民，受雇于被告公司（总部设在爱荷华州的迪比克，公司是在特拉华州登记注册的）。原告主张被告无故解雇他，其实是对他揭发公司违反联邦航天委员会的安全规程而进行的报复，遂在伊利诺斯州法院起诉公司要求损害赔偿，并状告公司诽谤中伤。伊州法院运用本州冲突规则，认定合同应该适用合同履行地法决定合同的订立、效力和双方权利义务。若合同的履行地位于不同的州境内则适用最密切联系原则决定[9]。被告主张适用爱荷华州法律，这是劳动合同的履行地，原告则主张自己作为飞行员，经常驾驶飞机飞经不同的州，因此应根据最密切联系原则确定适用的法律，法院没有支持原告的主张。

由此可见，当事人在实体法领域的缔约自由仍需要受到限制，冲突法领域当事人的意思自治同样也有一定的局限性。美国《第二次冲突法重述》第187条规定，当事人选择的法律将会被适用来调整他们之间的合同权利和义务关系，即使合同涉及的特殊问题不能通过协议明示约定的内容来调整，除非（a）当事人选择的法律与当事人或交易不存在实质关系并且当事人的这一选择是没有合理基础的；（b）若适用当事人选择的法律将会违背与案件存在实质性的重大联系的州的基本政策，并且依据第188条在缺乏当事人的有效选择时，该州的法律将会得以适用。可以说美国《第二次冲突法重述》对意思自治原则的限制只局限于两个方面：一是选择的合同准据法要与当事人或交易存在实质联系，这一点已经随着各州立法关于数额限制的突破逐渐放宽{6}；另一点就是公共政策对当事人选法自由的限制，公共政策导致当事人的选择无效时，与交易存在更加实质性的重要利益的那个州的法律规定将得以适用。换言之，与交易存在实质联系的州的政府立法的利益超过了法院地州的利益。各州的公共政策在劳动合同法律选择中强调对弱者——劳动者的保护，其具体操作完全取决于法官的自由裁量，这一点是判例法系国家的共同点。

（二）欧盟关于劳动者保护的法律选择模式

欧盟国家大都具有成文法系的法律传统，近年来在国际私法统一化的进程中取得了突飞猛进的发展，显著的标志性成果就是罗马规则I(全称为2008年6月17日欧盟议会和理事会关于合同之债法律适用规则，以下简称“罗马规则I”)。首先，该规则第3条规定了当事人意思自治原则，这个原则适用于所有合同之债的法律选择，该条内容包括当事人选择法律的时间、方式、范围以及选择之后能否做出改变的条件，最重要的是对当事人选法的自由提出了强制性规范的限制。笔者认为，这些可以对劳动者起到保护作用的强制性规范可以分为三种类型：国内强制性规范、优先性强制性规范和保护性强制性规范，以下将详述之。

罗马规则I第3条第4款规定合同当事人选择一国法律作为合同的准据法，然而当事人选择法律之时，与合同有关的所有要素都和准据法所属国之外的另一个国家相联系，则当事人的选择不能排除这个国家强制性规范的适用。例如一个纯国内劳动合同约定外国法作为准据法，这种约定显然不能排除国内立法中保护劳动者权益的强制性规范的适用。适用第4款规定的是一个法院地国的强制性规范不能被当事人的选择而排除的问题。

规则第9条规定的优先性强制性规则是指那些对于确保一国的公共利益（对于维护一国的政治、社会和经济的机构体系）至关重要，以至于在任何情况下其效力都不能因为当事人的协议而受到减损。这种抽象的定位在司法实践中需要法官依据这些强制性规则的性质、目的以及适用与否的后果来决定其如何运用。例如欧洲法院2008年案例库中的欧共体经济委员会诉卢森堡大公国案Case C-319/06[10]中欧洲法院强调《1996年欧洲议会和欧洲理事会第96/71指令关于派遣员工提供服务和监管劳动法实施的框架规定》所具有的强制性规范的性质，判决指出任何被派往任一成员国的员工都受到最长工作时间和最短休息时间、最
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