人口老龄化尤其是高龄化加剧的背景下，如何保障老年人的合法权益成为我国转型期的重要议题。将老年人这一特殊群体从成年人监护体系中独立出来构建单独的老年人照顾法律制度已成为学者共识。老年人照顾法律制度属于养老保障法律体系，但又同传统的物质与精神赡养法律制度相区别，它更侧重于通过实体与程序的规定，保障老年照顾人“替代决定”作出的合理性。区分老年人需求，尊重老年人自主决定权成为老年人照顾法律体系构建的重难点。在尊重老年人“自主决定权”的基础上，以家庭自治为中心构建老年人照顾法律制度是应然之选。

一、家庭养老照顾的优势

在社会治理模式中，考虑“平等和自由的弹性安置空间”，合理分配及保护老年人的权利与自由，这是建立社会主义和谐社会的必然要求。在这样的要求下，提高老年人生活满意度和生命质量是不可替代的重要指标。总的来看，家庭养老照顾的优势有以下三点。

第一，孝的传统和家庭养老的不可替代性。以孝文化为传统的养老方式，两千多年来一直由家庭单位直接承担，这早已根深蒂固于国人的思维中。在人口老龄化与经济发展的不协调度加深的中国社会，在“社会养老”局限于经济发展程度的当下，“家庭养老”具有不可比拟的优越性。人口老龄化和家庭小型化的趋势导致家庭养老内容分离，形式多元化。学界一直在呼唤家庭养老的社会化，“其实，无论是共居式‘家庭养老’，分居式‘家庭养老’，抑或‘家庭养老’社会化，养老的经济来源主要依靠个人和家庭，即便是‘家庭养老’的社会化情形，表面看来养老职能已经从家庭转向社会，而这种职能的转移实际上是以家庭购买养老资源，社会逐步承担起养老职能的方式实现的，归根结底仍属‘家庭养老’”。{1}(P76)

无论是从“未富先老”的基本国情来看，还是从老年人同家庭密切的亲缘关系看，将养老完全托付给社会都是不可行和不现实的。家庭养老保障是以家庭为主体，根据家庭对老年人的赡养、照顾等功能，为老年人提供身心等全方位保障。社会养老保障是以国家或政府为主体，根据法律规定，通过国民收入再分配，对暂时或永久失去劳动能力的老年人给予的物质帮助。社会养老保障“避免社会老年成员因年老劳动能力或失去工作机会导致收入中断、减少或丧失而影响基本生活”{2}(P171)。老年人照顾制度以家庭养老保障为基础，以社会养老保障为补充。在老年人照顾制度中，家庭和亲属群体是照顾制度的中坚力量，他们在被照顾人因年老、精神衰弱等情况下需要帮助时，自愿或强制性对他们提供人身照顾和财产保障，他们所提供的保障属于家庭的养老保障功能，并可以称之为替代性社会保障功能。

第二，“反哺式”代际互助关系的生命力。家庭照顾模式是人类社会最古老、最基本、最重要，也是最富生命力和最具有优越性的养老方式。新加坡前总理李光耀曾高度赞誉三代同堂是经历了千年之久的中国历史所证明的能维持老年人生命价值的制度。传统的家庭养老关系是非常亲密的代际互助关系，上一代完成对下一代的抚养与教育，等下一代长大成人，再对上一代进行反哺照料。家庭养老是“反馈式”养老，是维系代际之间“哺育”与“反育”的供养关系，促进家庭成员间的和睦融洽，从而直接促进着社会的稳定和谐。大量的个案研究与社会调查表明，老年人在家庭中权威的减弱似乎并未导致中国现代家庭养老方式的重大变化，父母和子女仍然保持着频繁的交互关系。“随着人口老龄化程度的加深，表面上这种代际互助关系逐步减弱，且主要反映在城市‘四二一’家庭中”{3}(P27)，年轻夫妻要在事业、子女、老人间寻求平衡，对于老人的照料难免有所疏忽。调查显示社会养老方式不能为老年人的晚年生活提供真正的亲情慰藉，家庭内部的代际关系被迫实现社会化也并不能替代家庭成员的照顾监护功能。以家庭自治为中心构建老年人照顾法律制度考虑到家庭成员天然的血缘关系，家庭成员能带给老年人更多的亲切感和归属感，家庭成员同老年被照顾人相濡以沫的亲密关系也有利于他们揣测与执行老年人的真实意愿，符合老年人的生理和心理特点。家庭养老的形式多元化及家庭养老的社会化趋势并不能弱化家庭的日常照料功能，家庭对成员的熟悉和了解程度使得家庭成员在满足养老需求的情感上及权益保障上都具有不可替代性。

第三，老年人的生命质量评价显示家庭养老质量更高。敬老院、老年公寓、幸福院等不同方式的养老机构越来越多。不同养老模式下老年人身心健康的考量显示：生活在联合家庭和直系型家庭中的老年人身心健康状况好于生活在核心家庭及独身生活的老年人。学者通过对家庭养老、机构养老的老年人的生命质量调研数据和不同家庭结构的老年人生命质量自评数据进行分析，得出结论：家庭养老老年人的生命质量总评分均值70.65，机构养老老年人的生命质量总评分均值59.35，家庭养老老年人的生命质量各领域的评分均值比养老机构中的老人高。[1]老年人的生命质量受性别、文化程度、收入水平、身体状况等多方面因素影响，但总的看来，通过多因素分析，排除其他因素的影响后，养老模式及家庭结构仍然是影响老人生命质量的首要因素。机构养老模式，虽然使老人摆脱了家务事的劳作，但为保证老人的安全而可能对老年人的行动有较多限制，老人的社会功能较差，自主决定能力衰退。同时，养老机构中，老人很少得到亲人的体贴照顾，精神孤单，情绪低落。在不同的家庭结构中，老年人的生命质量评价也存在明显差异。主干家庭中，由于子女已成家立业，且老年人在经济支持、生活照料和精神慰藉方面易于得到子女的照料与帮助，尽管生活自由度较夫妇家庭略低，但并未影响他们对生活满意度的评价。也即，与子女同住的老年人生活精神状况显然好于不和子女同住的老年人。

二、老年人照顾法律关系的关系契约属性

“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”{4}(P132)随着主体自治能力和自我意识的增强，合意的契约已成为惯例。但契约自由的理念是建立在有关人是自由和理性的存在、主体能力完全平等、市场为完全竞争市场等完美假定之上，这些假定存在的缺陷使得从身份到契约的论断陷入困境，以形式平等掩盖实质不平等的契约形式导致了资源的不平等分配及弱势群体的不平等保护。“单纯的‘契约’已经不能满足社会发展的需要，‘身份’越来越受到关注。”{5}(P32)私人间的法律关系不再只是通过自由的契约运动来实现，而是越来越多地通过身份关系来确定，尤其在亲属法律领域，由于契约双方多为家庭成员，其身份与契约的交织更为显著。老年人照顾法律关系兼具传统契约与现代身份双重属性，我们认为它更具关系契约属性，即它必然地在部分意义上是一个关系契约，也就是说，“这个契约不止是一次个别性的交换，而是交涉到种种关系”{6}(P159)。

(一)原因

老年人照顾法律关系是关系契约原因有三。

其一，基于被照顾老年人的有限理性。在老年人人身照顾法律制度中，完全行为能力的老年人让代理人替代决定时，常常不清楚代理人将忠诚、可靠、尽其所能完成义务，还是玩忽职守，而对于限制或无行为能力的老年人来说，他们所获得的信息更不完善。当照顾事项展开以后，可能会发生照顾人利用他方意思能力弱点而实施的谋利行为。尤其对于意定老年照顾合同，如果不给予当事人设立今后及未来一段可能丧失民事行为能力时照顾的自由，则不能充以家庭自治为中心的老年人照顾法律研究分完全的实现当事人的意思自治，但如若给予该自由，照顾人如何行使代理事项，才是为了被照顾人最佳利益，这并不是依据传统的契约理论可以解决的问题。

其二，基于人的利己与利他。传统的契约理论认为人都是利己主义的，追求自身利益是驱动人的经济行为的根本动机。但事实上，“我们面临一种非逻辑性。人既是一个彻头的自利动物，也是一个彻底的社会动物，除了在极端的情况下，他会在不一致的行为中不断变换，即这回自私自利，下次自我牺牲”{7}(P78)。设立老年人照顾制度正是基于人的利己和利他属性，没有一个人能够大包大揽另一个人的人身事宜，即使被照顾人不能合理地决定自身的事宜。因此，需要一个关于限制民事行为能力人、无民事行为能力人的人身照顾事宜相对合理的制度，以最大程度地保护被照顾人的个人自由意志。

其三，非承诺交换的存在。即时同意在传统契约法理论中非常重要，所有的关系都不应超出同意的范围，但实质上，其同意充其量只能发挥一种触发作用。“承诺既不是契约关系中最有效的也不是最主要的交换规划者，而持续性契约关系未来的交换将会发生，并且通过现存关系的动力以部分可预见的模式发生。”{8}(P25)老年人人身照顾的设立前提是承认这类非承诺性交换(包括习俗、身份、习惯和其他为人所内化的东西、等级结构中的命令，以及由包括市场在内的任何现实状况的动力所创造的期待等因素)的存在。

(二)特征

作为关系契约，老年人照顾制度是以契约为表象，关系为内在，兼具契约与关系双重属性的制度，具有如下特征。

一是家庭成员私人关系的嵌入。法定老年人照顾制度因为照顾人与被照顾人的亲缘信任关系而具备人身属性，而在与老年人医疗与健康护理事项相关的可持续性意定照顾合同中，私人关系嵌入性更加明显。这些照顾合同的代理人或为亲属，或为有信任关系的朋友。在此项照顾关系中，参加者从中得到各种人身的非经济的满足，除了进行一个局外的观察者所谓的经济交换外，还进行社会性的交换。

二是标的难以测量性。在老年人人身照顾实践中，由于人身照顾事务不同于财产照顾事务，它的实际履行及合理履行与否，未必具有货币估量性，此类照顾关系衍生的责任也具有不可估量性。

三是契约持续时间长。契约交易的一切活动，包括达成协议的过程，达成协议到履行协议之间的时间间隔以及履行协议的时间，都是短暂的。但在老年人照顾制度中，无论是法定照顾还是意定照顾合同，都可能为长期契约，契约的履行和终止都会产生涉及当事人及第三人的问题，这些问题的解决可能依据约定，也可能依据法理、伦理。

四是照顾人与被照顾人具有“统一体”意识。在传统的契约关系中，契约双方当事人利益对立性较为明显，此消彼长。但在老年人照顾契约中，当事人具备“统一体”意识。参与人在某种程度上认为他们个人的利益与整个关系的利益范围一致，感觉到自己照顾的履行要通过实现被代理人的利益最大化来满足，在最终的心理学意义上，看不出自己的利益和其他参与人的利益之间的区别。此种关系中的利益并不具备明显的对抗性，它以信任关系为基石，并不鲜明、自觉地注重个人利益，其对于利益冲突的认识是模糊的。

五是强制保障机制的多元化。“在传统契约中，契约的内容来源于当事人的承诺，而责任来源于确保承诺实现的外部之神，有关的社会稳定、实施承诺的机制和其他基本需要是由外在之神提供的，在这些严格的范围内，当事人自由地追求最大的个人功利，直到心满意足。”{9}(P14)在老年人人身照顾契约中，契约的内容和责任的渊源也包括关系本身。

无论是以
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