2013年11月，党十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，该决定正式提出启动实施一方为独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策。两年后，2015年，党十八届五中全会公报提出全面实施一对夫妇可生育两个孩子的政策。这一政策对于个体家庭来说，无疑是利好的，它也将对我国未来人口的均衡发展产生深远的影响。依据《人口与计划生育法》，各地正在通过省级人民代表大会或其常委会修订地方条例，依法组织实施中。而已经超过孕育年龄的“60后”父母们基本享受不到这一新政。即将超过孕育年龄的“70后”父母们正是当前社会上的中坚力量，他们大多上有老、下有小，承受着社会种种压力，会选择“二胎”的人数应该也不多。这也意味着独生子女家庭所占比例在短期内不会下降。

在计划生育政策在全国范围内实施30余年之后，伴随着人口红利消失而来的是我国人口老龄化日益加剧，养老问题渐成为当下社会热点话题。就在延迟退休、养老金并轨等政策还在研究探索之时，一个不容忽视的群体走进了公众的视野：他们按照国家计生政策只生育了一个孩子，而唯一的孩子却因为疾病或意外事故早于他们离世，他们大多也超过了生育年龄。面临这种境况的家庭现被称为“失独家庭”。“失独”作为一个名词出现始于2012年3月22日新华每日电讯一篇题为“‘失独’之痛需社会抚慰”的报道。此后，不少媒体也对失独家庭陆续进行报道。在社会保障制度日益完善的背景下，如何对失独家庭这一特殊对象予以立法保障，是实践问题，更需要在理论上条分缕析。

一、我国失独家庭社会保障立法的艰难探索

失独家庭是指实行计划生育政策以来，独生子女由于主客观因素死亡后父母未再生育或领养子女的家庭。也有人称失去独生子女的父母为“失独群体”或“失独者”。官方机构将失独家庭和独生子女伤残家庭统称为“计划生育特殊困难家庭”。失独家庭社会保障立法是指通过法律的强制形式，由国家和其他社会主体对失独家庭给予物质帮助、精神救助及养老扶助等，以保证失独家庭的基本生活需要并不断提高其生活水平的法律制度。该制度建立既符合我国社会保障法的一般法理，也符合公民权利与义务对等原则。独生子女家庭的产生在很大程度上并非国民自愿选择的结果，而是政府通过行政强制方式控制了国内人口数量。虽然计划生育政策在抑制人口过快增长方面取得了明显成效，缓解了我国当时人口多、底子薄的国情，但独生子女家庭在响应国家人口政策的同时，也承担了比非独生子女家庭更大的风险，一旦家庭唯一的子女遭受意外，独生子女家庭遭受的打击是巨大的。正如人口学家穆光宗教授所言：“独生子女家庭本质上是风险家庭”[1]。随着第一代独生子女父母步入老年阶段，失独家庭问题能否得到有效解决，必然会关涉计划生育政策的持续实施及整个社会的和谐、稳定。

（一）现行法律的梳理

我国现行有关失独家庭社会保障方面的法律只体现在《人口与计划生育法》和《老年人权益保障法》的个别条款中。2001年《人口与计划生育法》出台，其中第27条明确规定：独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予失独家庭必要的帮助。但该项规定较模糊，何为必要的帮助，一直也没有具体的标准和实施细则加以明确，地方政府难免不落到实处。胡戎恩曾将计生法存在的问题概括为以下两个方面：“第一，对于公民权利和国家权利在生育及其限制上的互动性，以及其中国家的义务、职责的认知和规定缺乏充分的宪法思维与严谨设定，特别是对于失独家庭的补偿、救助等的保障义务及履行的规定严重不足；第二，该法律当初的创设尽管引入了人口与计划生育行政的善治理念与体制机制的探索式规定，但是在立法本身缺少对于实行计划生育政策的不利后果的预见和评估的情况下，对于失独家庭脆弱性的社会影响评价缺失，并由此造成对后续的支持介入、方式手段等的法律规定存在缺憾”[2]。

2013年出台的《老年人权益保障法》可谓是对老年人全方位的权益保障。该法顺应了老龄化社会的发展趋势，体现了立法的进步性。其中第26条规定：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。该项规定实际上是在我国现行家庭法定监护制度外创设了意定监护制度。在有着几千年家庭养老传统的中国，实施意定监护制度可谓困难重重。加之没有实施细则相配套，该项规定也成了空中楼阁。但对于失独家庭来说，意定监护应该成为一项可供选择的养老制度。王建平就曾提出完善失独老人意定监护制度，拓展其制度设计的考量因素，设定监护人、保佐人和辅助人以及意定监护监督人，并与现行监护制度有效衔接[3]。

可见，我国现行有关失独家庭社会保障方面的法律法规还不够系统，缺乏有效的制度设计，存在立法滞后性。

（二）政策的先行先试

2007年人口计生委、财政部联合出台的《全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案》可谓是专门针对失独家庭出台的帮扶制度，说明国家已经意识到失独家庭并不是个案。以出台具体实施方案的形式对失独家庭给予一定程度的帮扶开启了失独家庭的制度保障。尽管该方案规定的失独扶助金标准为每人每月100元，在物价持续上涨的背景下，每月100元无疑是杯水车薪，但我认为其宣示意义大于实践意义。

2011年出台的《关于调整全国农村部分计划生育家庭奖励扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》将失独家庭扶助金标准提高到每人每月135元。直到2013年年底《国家卫生计生委等5部门关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》出台，通知提出将扶助金标准提高到：城镇每人每月340元，农村每人每月170元，并建立动态增长机制。

失独家庭帮扶政策自2007年在试点地区试行以来，在一定程度上缓解了失独家庭经济上的困难，彰显了政府以人为本、执政为民的形象，保证了社会的稳定和计划生育政策的实施，但也存在一些困难和问题，如一些地方对特别扶助制度的性质和定位把握不准，在制度落实、政策宣传、资金投入等方面还不到位，扶助范围较窄，扶助标准较低，扶助形式较单一。

即便以上政策性文件的实施效果还不是很理想，但这些政策的出台对于我国失独家庭社会保障立法提供了许多可资借鉴的经验与教训。

（三）失独群体的诉求

2012年6月，有2000余名失独父母向当时的国家人口与计划生育委员会递交了《关于要求给予失独父母国家补偿的申请》，但一直未等到正式书面答复。期间又经过多次上访无果后，失独父母代表于2014年4月再次到北京上访，此次他们不仅仅是为扶助金而来，而是要维护失独父母自身权益。可他们最终等到的国家卫计委答复是现行的政策和法律法规没有相关的具体规定，失独父母申请国家补偿于法无据。虽然失独父母维权无果令人失望，但媒体的大量报道却引起了社会的广泛关注。

随着失独家庭的不断增多，失独家庭民间自助组织在各地不断涌现，如上海市的“星星港”、武汉市的“温馨港湾”等。随着网络的普及，QQ群也成为失独父母们集体聚集和表达诉求的重要平台。通过这些平台，失独父母既可以了解到各地政府对失独家庭的帮扶政策，也不定期地组织上访等维权活动。有学者已发现失独QQ群对失独者群体认同、计划生育工作以及社会管理造成了深刻的影响。一定意义上，以失独QQ群为平台的失独者网络聚集行为实质上是失独者对自身生存、发展的基本权益深度焦虑的情况下，为改变自身处境而进行的努力[4]。

（四）代表委员的提议

2014年两会期间，不少政协委员也关注了失独家庭，如莫言委员建议，所有独生子女家庭都应“纳入政府养老医疗体系，让他们优先入住养老院，优先享受医疗资源，给予减免托老费或者医疗费的待遇”;对于“失独老人”则“应该让他们在60岁以后，就是丧失了劳动能力以后，能够享受到跟国家的公职人员退休后一样的工资待遇”[5]。郑小燕委员建议，应健全扶助失独家庭的法律和法规；完善失独家庭特别扶助制度，构建失独家庭政府服务体系，建立失独家庭社区救助体系，为失独家庭提供更专业的心理健康服务，还要加强舆论宣传，让社会更多地关注失独家庭这个群体[6]。林方略、王名委员还一致建议，成立专门的“失独家庭”救助基金，由国家及地方财政每年拨出足够数额的专项资金，作为“失独家庭”扶助基金的专项经费注入“失独家庭”基金账户，可将历年征收的社会抚养费集中起来作为原始基金，以此为基础成立接受社会捐赠的非公募基金会[7]。

代表委员的提议代表了社会普通民众对失独家庭社会保障制度的期待，在一定程度上促进了失独家庭社会保障立法的启动。

（五）地方立法关于失独家庭保障制度的实践探索

在国家政策的指引下，我国地方政府部门也陆续出台了失独家庭专项帮扶政策及实施意见。2012年至今，已有多个省（市）地区在国家最新划定的扶助金标准的基础上再提高扶助金额，部分地区提高的幅度很大。

从下表中可以看出，部分地区在提高扶助金额的同时，还增加了一次性补助金。此外，个别地区还为失独家庭购买相关保险，如北京、深圳。这些地区的探索无疑将国家的指导意见和方针政策又向前推进了一步，值得借鉴。

各地方失独家庭扶助金统计表

二、我国失独家庭社会保障立法的困境

（一）我国失独家庭社会保障立法的定位困惑

我国现行社会保障制度包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚四个部分。现有文献关于失独家庭社会保障问题的研究大多从社会救助和社会保险两个层面展开，由此也形成了两派阵营：一派主张依托社会救助制度对失独家庭进行帮扶；另一派主张将社会保险与社会救助相结合，从而形成对失独家庭的保障体系。

1.依托社会救助制度

《社会救助法》作为一部系统的法律在我国因多方面原因迟迟未能出台。我国现行社会救助制度包括最低生活保障制度、应急救助制度和专项救助制度。其中最低生活保障制度包括城市居民最低生活保障、农村居民最低生活保障及农村五保供养救助等；专项救助包括医疗救助、司法援助、教育救助、住房救助、就业救助、重大犯罪受害人补偿等方面。从这个角度看，失独家庭作为生活中遭受重大变故的群体理应成为社会救助的对象之一。

如谢勇才等基于可持续生计视角提出构建失独群体社会救助体系：包括基本生活保障制度：临时救助制度、最低生活保障制度、重大灾害紧急救助制度；专项救助制度：心理救助制度、医疗救助制度、法律救助制度、就业救助制度、教育救助制度；社会互助制度：社会帮扶制度、配套优化政策、社会捐赠制度[8]。

丁宁从公民生存权、公法受益权及《精神卫生法》规定政府有促进公众心理健康义务的视角，分析建立心理援助制度的必要性，呼吁出台《心理援助法》[9]。

针对失独家庭社会救助的立法模式，当前学界有两种观点：

一种观点认为，可以将失独家庭社会救助纳入《社会救助法》立法范畴，在《社会救助法》中专门安排一节对失独家庭社会救助予以规范[10]。

另一种观点认为，可以由国务院先行制定《失独家庭社会救助条例》，等时机成熟时，再考虑制定《失独家庭社会救助法》[11]。贾锋也认同第二种观点并提出如下理由：一是《社会救助法》自身立法存在局限性，目前尚处于停滞状态；二是制定《失独家庭社会求助条例》具有立法的可行性，在目前不具备制定《社会救助法》的条件下，我国适宜单独制定《失独家庭社会救助条例》的单行法规，最终形成以宪法确定的社会救助权为基础，以最低生活保障为核心，以养老救助、失业救助、医疗救助、住房救助为骨干的失独家庭社会救助保障体系[12]。

2.将社会保险与社会救助制度相结合

2010年10月28日全国人大常委会通过了《社会保险法》，其中第3条规定了社会保险的基本理念：社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应。社会保险法又分为养老保险法、医疗保险法、生育保险法、失业保障和工伤保险五个大的方面。

不少研究者在提出失独家庭社会保障对策时未将社会保险与社会救助加以区分，而是主张将二者相结合，完善社会保障体系。如刘亚娜认为失独家庭保障体系包括针对失独者设立专门的养老保险制度，出台国家补偿机制，设立专项扶助基金和建立失独者专门的社会救助制度[13]。

3.失独家庭社会保障的特殊性

我认为与我国现行社会保障制度相比，失独家庭的保障有其特殊性。主要体现在以下几个方面：

一是保障对象的特殊性。计划生育政策是作为基本国策之一，本身具有“中国特色”，因该政策的负效应导致的失独家庭也被官方机构称为“计划生育特殊困难家庭”。失独家庭的数量随着独生子女家庭数量的增多而增多，而且计划生育政策执行越严格的地区，失独家庭的数量也越多。失独家庭的数量与计划生育政策的执行呈现一定的正相关性。而社会保险的对象是劳动者；社会救助的对象是社会的低收入人群和困难人群；社会优抚对象是军人、烈士及其家属。失独父母可能参加了社会保险，可能属于社会救助范围，还可能是社会优抚对象，但也可能不在以上三种社会保障的任一范围内。

二是保障目标的特殊性。失独家庭的保障目标既不同于社会保险法也不同于社会救助法，与社会优抚更是相去甚远。社会保险的目标是保障社会成员的基本发展，采用的是投入返还式，以向单位和劳动者个人收缴费的方式建立，实行“代际互助”。社会救助的目标是保障社会成员的最低生活，解决因市场化而产生的代内财富不均问题。社会优扶的目标是对为革命事业和保卫国家安全做出牺牲和贡献的军烈属的补偿和褒扬，保障其生活水平不低于当地的平均水平。而失独家庭的保障水平即便赶不上社会优抚，也应该高于社会救助。此外，失独家庭的保障目标不仅限于物质保障，还应该有精神关怀和养老关怀。

三是责任主体的特殊性。社会救助和社会优抚的责任主体是政府；社会保险责任由劳动者、用人单位、政府共担。失独家庭曾经为了积极响应国家政策，缓解人口环境压力，甘愿放弃了生育多子女的意愿，也为经济社会的发展做出了一定贡献，现今作为计划生育政策负效应的承受者，根据权利与义务对等原则，有权利向国家和社会寻求帮扶和关爱。因此，失独家庭保障的责任应该由政府和社会共担。

四是保障类型的特殊性。社会救助主要是解决当下的现实困境，具有应急性；社会保险主要是预测和解决未来的问题，具有预防性；社会优抚兼具社会救助和社会保险的性质，具有综合性。而失独家庭社会保障除了应兼具社会救助和社会保险的性质外，还应与我国现行社会救助与社会保险制度相衔接，才能形成全方位的保障体系。

（二）我国失独家庭社会保障的责任主体之争

1.国家责任论：国家赔偿，抑或国家补偿

2014年，失独家庭代表去国家卫计委申请国家行政补偿时，卫计委的官方说法是：国家的政策造成了直接的损失才会进行国家赔偿，而失独家庭的产生不是因为国家制定的政策造成了其子女的直接死亡，两者之间不具有因果关系，所以国家是不给行政赔偿的。可见，按照官方机构的说法，失独家庭申请国家赔偿是于法无据的。

穆光宗曾指出：独生子女死亡和伤残是一个既特殊又严重的问题，它的特殊性表现在独生子女的死亡和伤残将产生一种特别不幸的计划生育家庭，大面积的独生子女死亡现象就成了文明社会的人道主义灾难，成了计划生育时代巨大的社会创痛；严重性表现在这一问题触及了计划生育的底线伦理，即计划生育不能损害家庭利益。即使从朴素的人道主义观点出发，独生子女家庭的风险和牺牲问题也不能不成为进一步完善与人口政策配套的社会保障体系的重要理由，简单说，这些家庭需要一定形式的国家补偿，理由在于提倡一对夫妇只生一个孩子的政策导向对于独生子女的死亡风险具有间接责任，这个间接责任就是对独生的内源性风险要承担责任，也可理解为提倡一对夫妇只生一个孩子政策导向的风险代价[14]。尽管马一博士赞同对失独家庭进行立法赔偿，可是依据我国现行的《国家赔偿法》，计划生育立法所造成的百万个失独家庭，既不符合行政赔偿的要件，更与刑事赔偿相去甚远，故而获取国家赔偿时机尚不成熟，但他认为依据权利与义务对等原则和国家职能社会化，失独补偿是政府责无旁贷的基本责任[15]。

如上所述，依据现行法律法规，失独家庭申请国家赔偿于法无据。但学界主流观点认为依据权利与义务对等原则，国家有对失独家庭予以补偿的义务。法律原则的作用之一正是在法律条文中找不到依据时补充法律漏洞，使法律对规则空白地带的事项加以调整，以防止现有规则的不合理适用。

2.地方政府承担全部责任，抑或中央政府与其共担责任

如果地方政府承担全部责任，当前主流观点认为地方政府应该将与计划生育政策紧密相关的社会抚养费用于失独家庭的补偿。由于我国现行《社会抚养费征收管理办法》规定，社会抚养费的具体征收标准由各地自行设定。如上海市按子女出生前一年市统计局公布的全市城市（农村）居民家庭年人均可支配收入的一半征收[16]；山东省按所在县级人民政府统计公报公布的上年度城镇居民人均生活费收入或农民人均纯收入的30%征收[17]。

可是，由于各地社会抚养费标准不一，其总数和用途均不明确，地方政府部门裁量空间大，易滋生贪污腐败，而用于独生子女家庭的奖励和补助却微乎其微。因此，马一提出将社会抚养费征收标准具体化，取各省标准的中间值较为适当，并全额上缴中央财政专户统一调配，地方不得截留，从中拿出10%～15%的预算，专项用于解决失独家庭的养老问题，专款专用，明确社会抚养费的征收、使用、支付、管理、监督等规定，接受国家审计和社会的监督[18]。将社会抚养费全额上缴中央，再统一调配用于帮扶失独家庭，无疑可以规范各地社会抚养费的征缴，也可为失独家庭储备帮扶资金。但在各省情差异较大的情况下，实行中央统筹的可行性还有待商榷
······