试论我国失能老人监护制度之完善
- 公布日期：2024.12.09
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监护是一项古老的制度，自罗马法始已有两千年余年的历史。对处于经济高速发展但矛盾频发的转型期中国社会而言，监护制度发挥着无可替代的重要作用。监护制度的核心价值在于保护弱者，是人类正义情感的直接体现，亦是维护社会平稳运转、维系社会成员关系的重要纽带。反观我国现行监护制度，无论从其所能覆盖的主体，还是对监护人的选任及监护义务的履行等问题的规定，均无法满足现实要求。特别对失能老人这一弱势群体而言，更是存在巨大的立法缺位。
众所周知，老龄化不断加剧给中国社会带来的风险和压力已然开始兑现。根据《2014年国民经济和社会发展统计公报》，我国总人口中年龄超过65周岁人群所占比例突破10％的大关，60周岁以上的比例已达到15.5％，远超联合国划定的进入老龄化社会的老年人口比例基线（10％），反映出日益庞大的高龄人群给中国社会带来的巨大养老压力。与之形成强烈反差的却是整个社会抗压能力的不断弱化：从政府层面看，养老金账户常年空账运转；从家庭层面看，家庭养老功能不断弱化，家庭人口结构由于历史及政策原因普遍沿倒金字塔模型演进，养老愈来愈成为心有余而力不足的无奈。
由此可见，老龄化已成为威胁中国经济社会全面可持续发展、提升人民福社的重要因素之一。针对这一问题，包括医学、人口学、社会学在内的多领域研究者均在其学科框架内结合老龄化展开对策研究，但要解决日益具备浓厚公共性色彩的老龄化问题，离不开作为社会、国家治理的基础手段的法律的支持。[1]老年人年轻时为社会的进步创造了巨大的价值，理应获得足够的法律资源为其晚年生活保驾护航。国际社会中通过改革完善监护制度来应对老龄化问题已成为通常做法：美国在二战后特别是20世纪60年代开启了全国性的老年人监护政策调研[2]。而在大陆法系国家中，法国于1968年1月3日宣布废除原有的禁治产和准禁治产制度，取而代之以司法特殊保护制度；德国于1992年开始实施《关于改革成年人监护和代管法的法律》，变“监护＋辅佐”二元保护模式为“照管”一元保护模式；日本于1999年12月1日通过数部关涉老年人监护的法律，建立了层次鲜明的“监护一保佐一辅助”三级体系，划定了法定监护制度和意定监护制度两大制度框架。大陆法系的这三个主要国家不约而同均选择在20世纪下半叶改革监护制度以增强对老年人的保护，盖因其彼时皆面临日益严重的老龄化挑战。因此，无论是从我国社会当今局势还是从国际社会的普遍趋势来看，通过监护制度来协助养老，建立针对失能老人的监护制度十分必要，是应对老龄化问题不断加剧的重要举措。
“失能老人”是当前新闻舆论中的一个热点词汇。我国法律明确将老年人的标准定为60周岁以上的公民，老年人被人们公认为弱势群体，而失能老人则是这一群体中更为弱势的一群。[3]“失能”通常指因病理、伤残、年老等原因导致机体功能障碍，进而影响个体生活自理能力的一种状况。我国不少涉及老年人的法律法规都直接使用“失能”这一概念，如2012年修订的《老年人权益保障法》第30条，但又未对其进行立法上的界定。[4]
目前国际社会衡量失能及失能程度主要依靠两项指标：ADL与IADL。其中ADL（activity of daily livings）是指日常生活活动，即在日常生活普遍会进行的活动，包含自我照顾（进食、沐浴、更衣等）、工作、家庭杂务及休闲娱乐等。IADL（instrumental activities of daily living）指工具性日常生活活动，即不是基本功能所必需，但为帮助个体在社区中独立生活（轻度家务、准备餐点、服药、购物等）。研究表明，老年人可以独立为上述行为的项数越多，证明其行为能力越强，项数开始减少，则标志着老年人失能程度不断加深。
有观点认为，判断老年人失能的标准应当仅限定于ADL确立的项目框架，其用于评定的6项指标（吃饭、穿衣、上下床、上厕所、室内走动和洗澡）中，12项“做不了”的，为“轻度失能”；3～4项“做不了”，为“中度失能”；5～6项“做不了”，为“重度失能”。[5]但笔者认为，以当前我国老年群众普遍的生活状态来看，仅以此作为判断标准未免过于狭隘。现如今帮助老年人融入社会、丰富生活已是老年政策的主要目标之一，老年人也不愿接受随着年龄增长与社会不断脱节，因此把仅可以独立从事吃饭穿衣这类基本生存活动的老年人也归类为非失能老人而不纳入失能老人保护方案的范畴，无论如何都不能适应现代养老模式的进步和变革。
有鉴于此，笔者建议对失能老人的概念可表述为：因身体、心理残疾或精神耗弱、年老体衰等原因而部分或全部丧失处理基本生活事务和部分社会事务能力的老年人，具体指年满60周岁，因病理、伤残、年老等原因导致机体功能障碍而无法独立进行吃饭、穿衣等基本生活活动或购物、家务等社区生活活动的老年人。
我国现行监护制度主要依据《民法通则》构建，相关法律条文集中于《民法通则》第二章第二节的第16条至第19条，包括监护制度的适用对象、监护人的选任、法定监护与指定监护等内容。这些规定自1987年1月1日起实施，近30年没有变化。然而当前的社会现实表明，这样的监护体系已严重落后于时代的发展，尤其是失能老人监护制度的法律缺位，阻碍了国家公权力在养老问题上发挥应有的作用，具体表现为：
第一，保护对象范围过于狭隘。我国《民法通则》构建的监护制度仅明确适用于两类人：未成年人和被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病人。
第二，在具体制度设计上过于忽视被监护人的利益。譬如法定监护中，亲属担任监护人的顺序由法律直接规定。这样的规定虽然利于实务，却未能顾及个案的具体需求。同时，监护人职责不够明确，权责高度脱节，造成大量被监护人的人身及财产权利受到侵害。
第三，缺乏监督和救济程序。当被监护人的人身财产权利因监护人原因而受到侵害时，我国现行法也缺乏有效的监督机制。譬如，我国法律仅笼统地规定了法院有撤销监护人的权力，但具体可撤销的情形并未明确说明，大大限制了撤销条文的适用性。又如，在监护人选任上出现异议时，法律赋予被监护人所属的单位或基层组织向法院申请指定监护人的权力，而现实生活中该等机构往往怠于行使该等监督职责，对应当申请指定的情形视而不见、不闻不问，甚至推诿责任，[6]而导致法院无法履行指定监护的职能。
除以上三点外，还存在诸如立法体例不科学[7]、监护人任职资格标准不明等其他问题。我国现行监护制度之所以广受诟病，主要源于以下因素：
第一，我国现行监护制度建立在对被监护人民事行为能力的否认或削弱的基础上。根据三分法的自然人民事行为能力的认定（完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人），仅有未成年人和精神病人（包括痴呆症患者）两种类型明确规定适用监护。于老年人而言，除非患有精神病或老年痴呆症可依法被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而设立监护人，更常见的基于身体机能退化或精神耗弱而造成的生活能力下降的情形却因无明确认定民事行为能力缺失的标准而难以直接适用监护制度，给老年人及其亲友带来无尽困扰。媒体报道中不时出现这样的新闻：某老人或因病或因伤失去自理能力，但意识尚清，无精神疾病，近亲属始终无法通过司法途径宣告其民事行为能力不完全，以便协商确定或由法院指定一位固定的监护人，全面管理和照料老人的日常生活和事务，老人因而只能由其近亲属自行协议，轮流照管，在照管过程中又往往因权责不清，各利害关系人屡生冲突，老人生活苦不堪言。由此可见，当前立法逻辑中的这种缺陷，极大限制了我国监护制度的适用范围，使其未能充分发挥保护弱者的社会功能。
第二，由于时代背景的原因，监护制度所根植的观念土壤远远落后于实际需求。我国《民法通则》颁行于20世纪80年代，改革开放处于起步阶段，社会各方面尚留有浓重的计划经济时代色彩；同时市场经济关系刚刚引入，举国上下对待这样一种新的经济发展模式都极为谨慎，民事立法高度重视交易安全价值的实现。在《民法通则》中，被监护人作为民事行为能力缺失的群体，存在影响交易安全的潜在威胁，因而立法者对这一群体的市场行为以“预防、管控”的态度为主，力图通过将民事行为的代理权赋予监护人、允许监护人否认被监护人的民事行为等措施，限制被监护人参与市场交易行为的自由，来确保交易安全。然而20余年后，这一观念显然已落后于时代。
第三，养老公共化程度低。由于我国庞大的人口规模和家庭数量，加上重视孝道等传统观念的影响，养老长期以来被认为是家庭、家族的内部事务，外界力量特别是公权力不必也不宜过多介入。甚至有观点认为，外部力量对家庭监护的深度干预会影响年轻人赡养意识的养成，导致年轻人推卸责任，不利于家庭和睦发展。然而今天人们普遍意识到，养老固然仍需子女尽孝，我国目前普遍存在的家庭养老能力减弱和大家族逐渐瓦解也是不争的事实。仅依靠伦理道德的约束已不足以解决老年人特别是失能老人的照管问题，全面完善监护制度，依靠法律的力量来改善失能老人的处境已是当务之急。
第四，养老标准不断升级，反衬出监护制度的薄弱。20世纪下半叶始，随着老龄化问题的加剧和国际人权运动的发展，[8]养老不再停留在“吃饱穿暖”的简单物质层面，社会各界都开始重视老年人正常处理日常事务和参与社会生活的需要。两股新思潮对旧有的监护理念产生了巨大冲击：其一即“尊重自我决定权”，此观点源于一个广泛存在于道德、政治、生物、伦理、经济等诸多领域的哲学概念—自主权，也是德国现行监护制度的核心理念。在道德与政治哲学中，自主权被视为个体道德责任感的基础，[9]即便被监护人（含失能老人）行为能力有所欠缺，也应最大限度地尊重其意思能力和行为能力范围内的自主权。与之相对应，我国现行的监护制度仍遵循传统大陆法系的“全面监护”，呈现出一种监护人对被监护人个人事务“大包大揽”的态势。[10]无论被监护人是否实际具备处理某项事务的权利，只要其被宣告为不完全民事行为能力人，该项事务的自主决定权便有可能被剥夺，转而由其监护人代理实施，即便被监护人自己已经实施了，若监护人不同意还可代为撤销。这无疑是对“尊重自我决定权”观念的背离。其二即“维护生活正常化”，指应尽可能地将被监护人（含失能老人）看作正常人，保障其充分正常地参与社会生活，不因其行为能力的缺失而对其抱以歧视的态度。“正常化”（normalization）要求被监护人之外的社会成员尽可能地信任和接纳被监护人参与社会生活，因此也对传统监护制度形成了巨大挑战。
如前文所述，世界主要国家纷纷在20世纪下半叶改革本国监护制度，以体现对弱者和人权的保护。自清末修法伊始，大陆法系的德国、日本一直是我国民事立法的重要参照对象，两国与我国在法律渊源和传统方面存在千丝万缕的联系，故本文特选择两国监护体系中具有代表性的照管制度和任意监护制度进行介绍，以期为我国现行监护制度提出改进建议的同时，维护法制的统一性和延续性，尽量避免借鉴国外法律可能带来的水土不服风险。此外，德日两国亦正遭遇史无前例的人口老龄化危机，与我国国情高度相似，以它们作为参考来完善我国的失能老人监护制度更具科学性。
禁治产宣告是大陆法系监护制度的古老传统，源于古罗马第一部成文法典《十二铜表法》中设定的“精神病人”、“痴呆”和“浪费人”的规定。禁治产宣告制度的设计目的在于保护交易安全与私有财产。在旧《德国民法典》中，禁治产宣告是实施成年人监护制度的先决条件，无禁治产则无成年人监护。[11]该法典第104条第3款规定了可被宣告禁治产的情形，包括因精神病或精神耗弱而不能处理自己的事务、因浪费成习可能使自己或家属陷于贫困、因酗酒成癖或麻醉药品中毒而不能处理自己事务或者使自己或家属可能陷于贫困或危及他人安全。[12]针对上述情形，如果由于精神病被宣告禁治产，则在法律上被视为无行为能力人，因其余情况被宣告禁治产则被视为限制行为能力人，分别相应适用“监护”和“保佐”制度。
自1992年1月1日起，德国的禁治产宣告被废除，照管制度取代了原有的监护和保佐。[13]从此成年人监护不再以禁治产宣告为前提，而受到监护的成年人也不被自动视为无行为能力人或限制行为能力。[14]该变化集中体现于《德国民法典》第1896条（1）：成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分地不能处理其事务的，监护法院[15]根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人。[16]通过对该法条的解读，我们可以得出两点结论：
第一，制度适用对象范围大幅扩张。根据第1986条前半段，引发失能现象的因素既可以是身体上的，也可以是心理上的；而对于失能的程度，既可以是完全不能处理其事务，也可以是部分不能处理其事务。由此可见，《德国民法典》中规定的照管制度适用范围已经涵盖了本文开篇对失能老人所下定义的全部外延。
第二，照管模式由法院根据不同的情况进行“私人定制”。根据第1986条后半段，法律并未对照管关系中照管人的具体权限作出明确的规定，而是由监护法院基于待被照管人残存的行为能力，并结合其实际需求来确定，因此照管人的权限完全可因个案而不同。
2．确立必要性和补充性原则
所谓必要性原则是指，只有当照管于当事人而言能够为其谋求最大限度的利益，并带来最低程度的伤害时，才可对当事人予以照管。而补充性原则是指，照管法院应当充分尊重当事人的意愿，在当事人需要被照管时，如果有其亲朋好友已经事实上充当照管人的角色，则是否仍由法院设立照管人需依照当事人的意思来确定。这两项原则充分体现了“尊重自主决定权”的老年人监护新理念，最大限度地保障了失能老人的意思自治。此外，由于修订后的照管法案适用对象大幅扩张，法律对具体情况的硬性规定便少了许多，主要通过两大原则为监护法院在实务中确立行为准则。监护法院在决定实施照管前，必须充分考虑当事人自身的具体情况，判断实施照管后是否能以最小伤害为当事人谋求最大利益，以及当事人在处于事实照管状态下时是否还需要法院为其选任照管人。这既为法院的司法确立了标准，也赋予了个案自由裁量的灵活度。
1．增加“辅助人”，建立三级监护体系
与德国类似，改革前的日本成年人监护制度也与民事行为能力制度有着密不可分的逻辑关系。此前需要受到监护的成年人主要有两种，即法律意义上的禁治产人和准禁治产人，[17]分别适用监护和保佐制度，同样面临适用对象范围过窄问题。1995年6月，日本法务省民事局成立由民法学者、法官及律师组成的成年人监护制度研究会，开始讨论对成年监护制度的修改。[18]1999年12月1日通过了《关于任意监护契约的法律》、《关于修改民法的一部分的法律》、《关于监护等级的法律》、《关于伴随实行〈关于修改民法的一部分的法律〉修改有关法律的法律》等一系列关于成年人监护制度的法律。[19]经过
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