引言

《中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》首次提出“健全劳动标准体系”，显示党中央在改革走向深入的历史时期高度关注劳动法律体系的完善，将“劳动标准”提升为提高就业质量、构建和谐劳动关系的全局性战略部署，在劳动法制的发展进程中具有里程碑的意义。劳动标准在学术研究中一般称为劳动基准[1]，是劳动关系得以确立和运行的基础性法定条件，涉及内容广泛并具有较强的技术性，对于市场化条件下劳动用工形态的发育和塑造有着根本性的制度影响。构建健全的劳动基准法律体系须从我国既有规范的发展历程和实践经验出发，发掘现有机制长期运行所积累的法律解释与司法判决等制度资源，依循劳动基准的法理并借鉴外国立法例和司法准则反思当下劳动基准制度构造的缺失与错位，由此形成关于劳动基准的系统性学理认知和制度总结，奠定健全劳动基准立法的智识基础。

作为劳动关系的核心内容之一，工作时间是各国劳动法制调整的重点，构成劳动基准的基本组成部分[2]。我国现行工时基准法制成型于1995年前后，至今已运行20年，未曾经过系统修订完善。反观此20年间，中国社会经历巨大变革与转型，经济体量和社会结构均呈脱胎换骨之势，法律框架中的民商事各项基本制度已然经过数次立法与修法，体系日益丰盈。劳动法领域虽有《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》的颁行，但劳动基准法制仍止步不前，涉及工作时间的制度构造未有充分的梳理和反思，无法有效应对和解决全社会范围内普遍存在的长时间工作、无序加班等工时基准实践问题[3]，致使大量涉及加班的劳动争议案件因之而起[4]。当今世界的发展潮流是降低工作时间[5]，并提出“劳动者不仅是企业的一员，也是其家庭的一员、更是整个社会的一员，其必须有暂行脱离职业生活、自由享受从事其他生活的权利”之理念，{1}168将缩短工时作为提高劳动者生活水平的指标之一[6]。相比较之下，我国的经济发展却未能使劳动者分享到休闲的福利，实际工作时间仍在高位运行[7]，外界批评为“劳动法制未能有效发挥作用”，直接损害了国际劳工组织以“体面劳动”为主旨的政策框架。{2}126无可回避的现实是，工时领域存在整体性的法律调整低效，工时基准法律制度因其缺陷和滞后而难辞其咎。

我国学界尚未形成对工作时间基准制度的系统研究，已有涉及到工时基准的文献可分为三类：第一类是以劳动基准为论题涉及到工时制度，例如在著名的“劳动基准高低之争”中，王全兴、董保华、常凯三位教授均在讨论中以工作时间作为论证要点之一，用以评判劳动基准之高低与取舍[8]；此外，在与劳动基准相关的法律效力、实施状况以及劳动基准立法问题的讨论中，均对工时有所涉及[9]。第二类是针对加班问题进行讨论，主要以加班工资为研究对象，部分涉及到对工时的分析[10]；第三类是直接讨论工作时间及其认定标准，但仅有个位数的寥寥几篇，其中约半数主要研究“待命时间”，故总体上对工作时间之学理认识尚未形成体系化论证[11]。可见，即便在劳动基准这个有待于更多学术投入的领域中，工作时间已是因缺乏关注而边缘化，似乎成为一个能够被时时看到但又被遗忘的角落。无论是面对实践中普遍存在的加班与工时争议，还是回应工时立法所需要的学理支撑，现有的研究成果都均显不足。鉴于此，在依法治国渐成时代强音之际，关涉千万劳动者谋生之本的工时基准法制应当秉持法治思维予以全面梳理，探究各项规范性文件的内在缺陷及逻辑衔接，从劳动关系之法理出发完善工时制度体系，回应变革时代劳资双方的共同诉求。

一、现行工时基准的制度构成及其内在矛盾

工作时间是测度劳动关系存续状态的时间标尺，劳动者与用人单位依据劳动合同所为之对待给付均在工作时间所确定的时间维度中展开。由于我国法律框架中没有专门的“劳动基准”立法，关于工作时间之法源是以《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”及国务院《关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)为主干，原劳动部发布的若干部门规章为分支形成的制度体系。

作为工时基准制度的主干，《劳动法》与《国务院关于职工工作时间的规定》(以下简称《规定》)之间的位阶关系不是想当然的法律与行政法规的上下层级，二者之间的现实关系与法理的相悖构成了制度架构的深层次内在矛盾。

首先，在法律效力位阶上，按照规范性法律文件效力位阶原理，表格列举的工作时间制度体系应当是以《劳动法》为起点，国务院行政法规为承接，原劳动部的部门规章为细则形成的自上而下“金字塔”结构。此认识在实践中似已成通行说法，亦得到原劳动部的肯定，在其发给广州市劳动局的复函(劳部发[1997]271号)中指出，《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定[12]，但是，查阅国务院《规定》可发现，该规定并未写明是以《劳动法》为依据，而是在第1条中明示“根据宪法有关规定，制定本规定”。依据《立法法》，国务院可制定行政法规的事项有两类情形：一类是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；另一类是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权，其中第1款是“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。那么，《规定》应属于国务院行政管理职权之事项，其立法依据应当是《宪法》第43条所载之“国家规定职工的工作时间和休假制度”，而不是为执行《劳动法》的规定而制定的行政法规。可见，《规定》与《劳动法》同以宪法为依据，至少在法律效力层级上不是从属关系。

其次，在适用范围上，《规定》所调整的对象涵盖了《劳动法》的规制领域。《规定》第2条所确定的适用范围是“我国境内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他组织的职工”。职工在我国法律体系中是一个外延宽泛的概念，在立法技术上多从广义上用以指代全社会范围内的各种类型劳动者，一般认为较为准确的法律涵义可溯源《工会法》，其第2条规定“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，第3条规定“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者……都有依法参加和组织工会的权利”。据此，职工可概括为“以劳动所得为生者”，正如机关、企事业单位中均建立工会一样，职工不仅包括与机关、企事业等单位建立劳动关系的劳动者，也包括政府机关公务员和人事单位聘用人员。这种概念理解在其他规范性文件中也得到了印证，原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》(1995)第2条规定，“本办法适用于在中华人民共和国境内的一切机关、团体、企业事业单位的职工”。随着之后的立法演进，虽然在法律架构中具体区分了劳动者与公务员及事业编制人员，但是职工的概念外延却未因此限缩，仍包含上述全部主体在内。例如，2007年颁布的《职工带薪年休假条例》(国务院令第514号)第2条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假”。再者，2012年颁布的《女职工劳动保护特别规定》(国务院令第619号)亦适用于我国境内的“国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织”的女职工。可见，《规定》基于对“职工”概念外延的解释确立了全社会的工作时间基准，而《劳动法》第2条所确定的适用范围是“我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”，即以存在劳动关系为调整依据。因此，《劳动法》的调整对象范围在《规定》的覆盖领域之内。

最后，在规定内容上，《规定》不仅更改了《劳动法》所确定的工时基准，并且条文内容更具有宏观性。《劳动法》规定的工时制度是每日不超过8小时，平均每周不超过44小时。现在全社会通行的工时制度是《规定》所确定的每日8小时，每周40小时。虽然《规定》降低工作时间基准在事实上增进了劳动者的权益，但问题是《规定》作为行政法规不具备修改《劳动法》条文规定的法律效力，《劳动法》规定内容的修改应当藉由全国人大常委会颁行法律修正案或者工时特别法，国务院在得到全国人大常委会授权情况下方有权予以变更。但基于上文中立法依据的剖析，《劳动法》与《规定》是同源于《宪法》的两个独立规范性文件，二者对于工时基准的不同规定在性质上是条文冲突。由于《规定》不是劳动特别法，那么按照法条冲突协调之上位法优于下位法原则，依据法理推论应是存在劳动关系的劳动者仍应当按照每周44小时工作，其他非劳动关系的职工依据《规定》每周工作40小时。但此推论显然不符合法律实践，尚未有一起案件区分《劳动法》与《规定》作出判决，所有涉及工时基准的案件均以《规定》为裁判依据。此外，《规定》中将有关特殊情况下缩短或延长工时的事项规定为“按照国家有关规定执行”，相比较之下，《劳动法》对此规定更显清晰和全面，确定了加班每日不超过3小时、每月不超过36小时的限制及其例外，充当了“国家有关规定”的角色。在原劳动部出台的部门规章层面，《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第1条写明是以《规定》为根据制定的，但是其内容均是对《劳动法》条文的解释。可见，在制度的实际运行中，《规定》事实上处于《劳动法》的上位规范地位。

可见，《劳动法》附从于《规定》的制度结构不仅有悖于法律位阶之法理，更造成工时基准制度无法针对劳动关系的特点予以有效调整。《劳动法》所调整的“工作”是指用人单位与劳动者之间基于劳动合同所为之劳动给付，绝大多数劳动关系存在于生产经营性企业组织中，事业单位及国家机关中具有劳动关系的工勤人员所占整体比例较小；而《规定》中的“工作”因“职工”概念的宽泛外延，不仅包括劳动给付，还包括机关、事业单位中的公务行为和公共服务。对“工作”内涵作此区分的原因在于，企业生产必须以市场波动为指挥棒，劳动者给付劳动的时间及频率也必须随企业生产经营进度而不断调整。机关及事业单位则无需以市场周期安排作息，其工作时间的常规化表征公共服务的确定化，能够为社会活动提供稳定的公务预期。此两类“工作”具有截然不同的天然属性，时间调配也不可能等同。诚然，《规定》及《劳动法》未能意识到这一区别其实无可苛责，“评价历史应回到当时的场景”。此二者均出台于20年前，当时国有企业所占用工比重最大，工作模式类似于机关、事业单位，工作时间安排具有较强的稳定性，构成社会主流用工方式，因而必然成为立法调整的标准对象。但今日用工模式已不仅是市场化，更呈现出弹性化与灵活化的趋势，分工细化导致不同行业、岗位的工时明显不同。延续20年之久的工时基准制度难以契合当下的市场实践，所形成的格局是机关、事业单位因其工作的常规性能够较好地执行工时规定，但是企业违法则已成普遍现象，由此导致劳动者的身体伤害、精神疾病乃至“过劳死”屡见不鲜[13]。鉴于此，工时基准法制的立法完善应当以企业用工方式为主要对象，界定工作时间的法律内涵及其边界，以市场化条件下工作时间灵活化与弹性化作为立法思维的客观现实，基于劳动法理完善工时认定机制、适用范围与保障机制。

二、工作时间的界定方式及其边界

工作时间虽然是劳动基准中的基础性概念，但是现行的全部规范性文件都没有关于工作时间的定义，造成实践中劳资双方乃至仲裁机构及法院对某一时间段是否属于工作时间的认识不清。界定工作时间实质上是划分工作与休息的时间边界。如果将眼光放宽到劳动者在工作日的全天24小时，可以发现连续的时间因活动内容和法律意义的不同而划分为接续的“时段”。工作时间作为劳动合同履行阶段，有其特殊的法律保障意义：劳动者即使没有实际给付劳动，也有权主张工资对价[14]；并且，此时段内劳动者所受伤害有权主张工伤赔偿。而休息时间则因劳动者已脱离工作状态，属于自主支配时间，由其个人对此时段内行为结果负责。现有各国法制均对时间划分采取二分法，唯工作时间与休息时间构成全部时段，不存在二者之间的过渡时间或第三种时间。{3}虽然劳动者的时间从完全投入工作到完全休息之间可因劳动给付程度之不同分为：实际工作时间(Vollarbeit oder Voll Arbeitst? tigkeit)、备勤时间(Arbeitsbereitschaft)、待命时间(Bereitschaft oder Bereitschaftsdienst)、候传时间(Rufbereitschaft)、非工作时间(volle Ruhezeit oder Freizeit)[15]，但司法上仍强调上述时段应划归为工作时间抑或休息时间，二者之间无任何中间类型时间[16]。因此，界定工作时间即是确定了其与休息时间的边界，此边界的扩张与限缩则表征着劳资之间的利益分配。为全面探寻工作时间的界定方式及其与休息时间之间的边界，笔者从立法例、学理及司法三个方面予以分析阐释。

(一)立法例

国际劳工组织(ILO)于1962年确定了两类工时概念，一类是标准工时，意指根据法律或条例、集体合同或仲裁裁决、通行规则或惯例，劳动者在诸如一天或一周的特定较短期间内应当用于工作活动的时间；另一类是实际工作时间，意指劳动者在特定期间内实际用于工作的时间，包括标准工时内的工作时间及超出此时间的加班工作、用于工作准备的时间、工作过程中的非工作间隔时间、工休时间。{4}

《欧盟工作时间指令》(Working Time Directive 2003)第2条第1款规定，劳动者的工作时间是指根据法律或惯例，劳动者在雇主指挥支配下正在工作状态下的任何时段，包括执行职务、接受培训等，与之相对应的“休息时间”则是非工作的任何时段。{5}英国《工作时间条例》(Working Time Regulations 1998)第1部分“一般条款”中规定工作时间是与“被雇佣的劳动者”相联系，意指劳动者依据雇主指示或职责实际工作任意时段、接受相关培训的任意时段、依据相关协议符合本条例目的之额外时段。{6}此目的一般被视为“实现工作的人性化原则”[17]。

德国《工作时间法》(Arbeitszeitgesetz 1994)第1章“一般条款”中将工作时间定义为从工作开始到结束的时间，但不包括休息时间。为多个雇主工作的时间应当累加。地下采矿工作的休息时间应当计入工作时间。{7}

美国《公平劳动标准法》(Fair Labor Standards Act 1938)没有直接对工作时间下定义，而是藉由“雇佣”(employ)的界定间接地确定工作时间的范围，即劳动者处于雇佣状态之下的时间就属于工作时间。所谓“雇佣”是指“承担或允许工作”(to suffer or permit to work)[18]。在此情况下，依雇主所已知并以雇主利益为目的之时间消耗以及被视为劳动者“主要劳动给付”(principal activity)所用之时间都是工作时间，包括作为劳动者岗位核心部分的所有职责、任务或者行为[19]。

日本《劳动基准法》(Revised Labor Standards Act 2010)也没有关于工作时间的定义，根据第32条第1、2款的规定，工作时间是不包含休息时间在内的实际工作时间；特例是第38条第2款之规定，井下劳动者从进入矿井到出井，包括休息时间在内都属于工作时间。据此，工作时间一般理解为“实际使劳动者处于工作的时间。”{8}275该法中所使用的“労働させ”(中文“使劳动”)被解释为劳动者在雇主的指挥监督下劳动。{9}62

综上，立法中对工作时间的界定采用了“工作”与“休息”相结合的定义方式，以“受雇主指示”、“履行职责”等要素正向认定工作的状态，同时从“休息”的角度逆向排除不属于工作的时间，二者之间以前者为主要判断基准。但是，囿于成文法自身语言表达抽象程度的局限，对于“实际工作”、“受雇主指示”以及“履行职责”等概念内涵均须根据学理分析以及司法对具体案件的裁判结果予以阐释，学理和司法承担起了法律解释的责任。

(二)学理

我国大陆学界对于工作时间的研究成果难称丰富，沈同仙教授梳理了现有学理定义，例如，工作时间是指劳动者为履行劳动义务，在法定限度内应当从事劳动或工作的时间；{10}269工作时间是职工根据法律的规定，在用人单位中用于完成本职工作的时间{11}153等，并提出批评，“从文义上给工作时间做诠释，停留在法律规定的表象上”。{12}台湾地区学者的讨论更为深入，有学者提出工作时间是“劳动者在雇佣者指挥命令下提供劳务的时间”。{13}227也有学者从劳动合同的角度出发，指出“只要劳工依约提出其劳动力，处于雇主得支配之状态下，则即属于工作时间”。{14}412亦有学者针对劳动形态的变化突破“雇主支配”的圈界，提出“受拘束时间”的概念，既包含劳动者“于雇主指挥监督下服劳务之时间”，也包括“雇主明示默示指示下服劳务之时间”。{15}297

日本学界对工作时间的研究更系统，近年来学说上最重要的发展乃是提出了工作时间概念的多义性，即将工作时间区分为劳动基准法上的工作时间与劳动合同上的工作时间，后者又区分为劳动合同义务的时间与工资时间。{16}2-10

（图略）

如上图所示，劳动基准法上的工作时间与劳动合同上的工作时间是以“每日8小时、每周40小时”的标准工时作为分界线，在此基准界限范围内可由劳资双方依据劳动合同确定工作时间，但超出此基准则属于劳动基准法上“延长工作劳动或者可能产生违法罚则问题之工作时间”。{16}3-4由劳动合同所确定的工作时间中，与主合同义务“劳动给付”相对应的是工资时间，体现在此时间维度中劳动与工资的对价关系；此外的“劳动合同义务时间”则是由劳动合同约定的附属于劳动给付义务的时间，例如劳动者开始实际工作前的打卡、备勤、早操以及工作后的整理等时间，还包括职业培训以及年会、庆典等其他履行合同约定事项所占时间。{16}4-6据此，所有合同约定时间在非法律许可的情况下不能超出法定基准，否则构成违法，合同时间内不区分劳动强度均属于工作时间。超出工时基准的加班时间不得由劳动合同约定，而应依据劳动基准法认定法律后果，违反法律关于加班的规定将导致雇主之公法责任。此观点发展至今已成为日本学界关于工作时间分类的通说，对学说和判例的讨论和发展裨益甚大。{17}206

(三)司法

司法裁判中所实际适用的工作时间认定标准是将立法上工时规定与学说上工时解释相结合，通过一系列案件的审理逐步描绘出工作时间的边界。日本司法对工作时间的认定采纳“客观说”，即“工作时间不是依据劳动合同、规章制度、集体合同所确定的劳资合意，而是应考察客观情形”。{18}88日本最高法院在“三菱重工长崎造船所事件”中提出“是否属于工作时间应当根据劳动者的行为是否属于雇主的指挥命令之下来客观地确定，不应当依据劳动合同、规章制度以及集体合同中的约定内容来决定”[20]。围绕着此判决的学术观点和判例形成了“指挥命令下说”，认为工作时间是劳动者处于雇主指挥命令之下的时间，工作开始前后的待机、整理时间等都被视为工作时间，该说为日本司法及学理之通说。{18}92有学者对此提出批评，认为该说过于抽象，应当加入劳动者实际活动的“业务性”作为“指挥监督”的补偿标准，是为“二分说”。{8}265此观点在后续的司法实践中修正了“指挥命令说”过于抽象的缺陷，在“大星大楼管理事件”中，大楼的管理员负责楼内警卫以及设备运行，其每日24小时的勤务时间内有8小时是在楼内的休息室“假寐”(我国称之为“睡班”)，但此时间段内仍依据合同负有待命、应对警报及突发事件的义务。因此，日本最高法院在审理此案中认可“工作时间是劳动者处于雇主指挥命令下之时间”的先例及通说，同时针对“假寐”劳动类型指出，劳动者虽然未处于指挥监督之下，但“并未获得劳动解放之保障，仍负有劳动合同上的劳动给付义务”[21]。此案提炼出的“劳动解放之保障”与“负有劳动合同上的劳动给付义务”被认为是“指挥命令”的下位概念，具有表里关系。{19}实际上形成以“指挥命令”为核心的综合性判断标准，在不存在工作时间与休息时间之间灰色地带的前提下，“只要没有获得劳动解放”即可认定为工作时间。{8}267

美国司法围绕着“承担或允许工作”(suffer or permit to work)的立法表述构建工作时间认定标准。最高法院最初认为，并不是所有无明示或默示合同为他人工作的人都可以列为“雇员”(employee)[22]，可适用《公平劳动标准法》(FLSA)的雇员必须是其在雇主控制或要求下付出“体力或心智”，以使雇主或其营业获利，并因此获得报酬[23]。但是，最高法院在此后的Anderson案中改变了此项规则，提出“不要求付出体力或心智”，只要“在雇员被要求放弃对其本人时间或活动实质性的支配之时”即是工作时间，包括雇员被要求留在雇主的生产经营场所、值班或限定的工作地点[24]。由此，美国司法形成了“主要利益”(Primary Benefit)原则，雇员依据劳动合同履行“劳动给付”(Principal Activities)以实现雇主利益为目的，相应的时间即是工作时间。雇员在工作开始前后的活动时间只有构成劳动给付的一部分，或者在特定情况下劳动给付所必需时，才属于工作时间，例如生产场所整理、机器调试等，而工作结束后的洗浴时间则不是工作时间。在雇员等待工作的时间认定问题上，最高法院在Armour案中重申了此项原则，指出“等待的时间是否可以主张报酬要看此时间是否主要为了雇主及其营业利益之目的”[25]。沿袭这一思路，司法确认了值班状态下的等待时间是工作时间的一部分，“此等待时间期间是不确定的或者相当短暂的，雇员不能基于个人目的而有效地利用此时间”[26]，“在此情形下，哪怕雇员把时间花在了娱乐上，例如打牌、看电视或者读书”均为工作时间[27]。可见，美国司法偏重考察时间目的性及支配力，不关注劳动者在此时段内的实际行为，也因此排除雇主实际指挥控制程度的审查。

(四)我国工作时间之界定

劳动关系的本质应当作为界定工作时间的出发点。关于劳动关系不同于一般民事关系的从属性特征，学界早已引之为共识性前提，诸如“雇主指挥命令”、“劳动以雇主利益为目的”[28]等考察要点亦无理解异议。因此，已有学者将工作时间定义为“劳动者接受用人单位的指示，在用人单位的管理或约束下从事工作或与工作相关的活动的时间”。{12}此定义涵盖了用人单位指示、命令以及业务性的要点，值得肯定。鉴于工作时间的界定是司法认定的基础，仍有以下问题有待于学理阐释。

我国司法上对于工作时间的认定尚未形成统一标准，但从目前一些地方中高级法院关于劳动争议案件法律适用的意见以及一系列案件判决来观察，司法已形成了注重“工作强度”的明显倾向。笔者的这一判断立基于相关研究成果，其中孙国平教授关于我国劳动法上待命时间司法实践的分析显示，相关判决多强调值班之工作内容、劳动强度(密度)，或以为值班期间难以将工作与生活区分，故未充分体现业务性与工作强度[29]。此外，最高人民法院王林清法官就加班时间认定问题撰文指出，实践中判断加班的构成要件，应当遵循以下原则：一是值班通常不视为加班，值班期间所从事的工作与正常工作期间从事工作基本相同的，应当视为其正常工作，不按照加班来处理；二是应当根据劳动的强度酌情确定加班的时间[30]。对此，笔者认为，现已形成的司法裁判倾向事实上产生了两方面的效果：一方面，以“工作强度”为基础承认了正常工作时间与休息时间之间存在第三类时间，诸如值班等工作强度不大的工作状态即属此类，其法律导向过于偏向用人单位的经济成本考量，造成对劳动者休息时间的蚕食。对于劳动者而言，无论处于何种强度的工作状态都已经不能自主支配时间，即便如值班之相对清闲状态也是在用人单位安排下以其利益为目的之时间付出。并且，对于何种劳动强度是适当的问题，缺乏具体的测评标准，遗留了法律适用的难点，易于衍生个案处理结果的争议。另一方面，“劳动强度”已成为认定工作时间的基本考察要素。劳动者在工作时间内应处于依合同约定实际给付劳动的状态，劳动者所“受拘束”的工作强度应当达到一定程度，诸如值班的较轻程度“受拘束”工作状态并不足够。上文梳理的美日司法关于工作时间的认定重点均已从“劳动给付”演进到“时间支配”，对工作时间“业务性”的要求仅须符合“雇主利益目的”。由此反思，劳动法学理始终坚持以“雇主指挥命令”作为判断劳动关系以及劳动者弱势性的依据，而此司法强调的“劳动强度”标准实际上与学理相冲突，将“雇主指挥命令”提升为“有实质内容并处于执行中的雇主指挥命令”，剥离了劳动者处于准备提供劳务的受控状态之时间，无疑将加重劳动者的弱势性，损害劳动者权益的保障。

为此，应当考虑在劳动法总则或未来单行工作时间法中对“工作时间”予以法律界定，以此作为认定工作时间的基本指引，其意义在于统一法律文本和司法实践中对工作时间的认识，包括劳动基准法、劳动合同法以及劳动案件中的争议时间，以便解决工作时间认定的事实问题，在此基础上再依循劳动基准或劳动合同确定争议工作时间的法律后果。从劳动关系的本质出发，结合上文所述各国立法、学理及司法实践，工作时间的定义应以“用人单位指挥命令”为中心，将“业务性”与“劳动者时间自主性”及“时间付出之目的性”相结合。综上，笔者认为可将工作时间界定为：劳动者依劳动合同约定或用人单位指示，为实现用人单位利益而处于工作或相关活动中的时间，不包括劳动者可自由活动的休息时间。当然，工作时间的法律界定并不是终点，此项定义的内涵仍需司法在具体案件的裁判中积累法律解释。

三、工时基准的体系构造

(一)标准工时与劳动基准高低之争

加班成为企业用工普遍形态的情况下，实践中有观点认为，在国务院《规定》适用范围过于宽泛的情况下，应当反思每日8小时、每周40小时的标准工时水平对企业是否过低，以致于加班成为企业的理性选择。既然现实中此工时基准不能得到有效落实，应当考虑调高针对企业的工时基准。

针对企业的标准工时应如何设置是完善现有的工时制度的核心问题，是应当继续沿用现有国务院《规定》确定的基准，还是遵从《劳动法》采纳每日8小时、每周44小时的基准，抑或其他工时基准值得慎思。对此问题的分析应当置于有关我国劳动基准高低与否的争论中来审视。早在2001年，董保华与常凯两位教授就有过关于我国劳动基准高低与否的争论，董保华教授认为我国劳动标准是高了，而不是低了；常凯教授则认为简单地说中国劳工标准过高了是不合适的。{20}此后，王全兴教授也加入了讨论，{21}董保华教授就其观点进一步指出我国有些标准虚高，如工时、加班费等，常常是一种纸面上的规定，并未得到真正的落实，对此劳动基准法应当实行“低标准、广覆盖、严执法”，“以一个发展中国家的经济地位，不断挑战世界劳动基准法最高水平，本身就耐人寻味”。{22}就工时基准高低的问题，在我国学界确是缺乏系统的研究，尤其是纳入到世界范围内处于何种水平，尚未有文献予以排名展示。为此，笔者以“法定每周标准工时”为指标，整理了部分主要发达与发展中国家的工时基准水平，如下图所示。

相比较之下，我国的周标准工时在法律条文规定层面已与发达国家处于同一水平。《劳动法》以及国务院《规定》确立工时基准的立法背景资料无可查询，因此无法分析20年前立法之时是处于何种考量。藉此，在分析现行工时基准是高还是低的问题上必须面对的现实是此基准已实施20年，是否应予调整应当在一个广阔的时空维度下思考。笔者的观点是应当沿用国务院《规定》所确定的工时基准，据此修订《劳动法》规定，问题的症结不在于工时基准的高低，而在于现行制度规定之粗糙与保障机制之不健全，理由分列如下：

第一，我国标准工时实施多年，应当承认已形成了社会认同和制度惯性。国务院《规定》第7条规定，国家机关、事业单位统一的周休息日为星期六和星期日，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。但是，在现实中大多数企业认可了周六日作为周休息日，在全社会范围已形成了周末休息时间的共识，从而家庭生活共同的休息时间能够协调。如果提高工时基准必然会导致工作时间与休息时间的重新划分，社会活动及家庭生活也必将受此影响而全面调整，由此将导致全社会范围内活动时间规划的重新整合，可以想象此项制度变动将引发的争议以及成本。因此，我国工时基准既然已经确立在此水平，不应当“走回头路”降低基准水平，毕竟“劳动条件不是抽象数字化的契约条件，劳动条件及其保障意义均应该摆到劳工的整体生活脉络来思考”。{23}52工时基准法律规定的落实问题应当问究保障机制的缺失，而不是降低保障水平。即便立法将工时基准调高到发展中国家的最高周工作时间之48小时，以墨西哥为例，高工时基准不能消除劳动者长时间工作，在劳动保障机制不完善情况下，高工时基准仍不可避免地被突破[31]。

第二，我国已成为世界第二大经济体，在降低工时已成为世界共识与趋势之背景下，如果我国立法“逆之而行”提高工时基准必将有损国际声誉，引致更大外界批评与压力。我国现有工时基准制度实施效果不佳导致的长时间工作已被外界批评为“全球劳动标准的底线竞争”，{24}亦被指责为中国
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