【案情】

原告：张玉兰。

被告：南番电器厂。

被告南番电器厂系成立于1995年1月11日的个体工商户，经营者为郭家明。原告张玉兰称，其于2000年10月3日入职该厂从事清洁与煮饭工作。2011年3月2日，双方订立一份期限自2011年3月2日至2013年3月1日的书面劳动合同，约定张玉兰工资为960元/月，并规定员工连续旷工3天视为自动离职。合同还约定了张玉兰的工作地点，但未约定工作岗位。

南番电器厂于2011年8月1日发出通告，将张玉兰调至车间从事数控车工工作。张玉兰认为其将到退休年龄，眼睛也看不清数字，加上其文化程度有限，图纸看不懂，不可能操作车床，南番电器厂的行为属于变相辞退，故未再回厂上班。2011年8月8日，南番电器厂邮寄上班通知给张玉兰，明确要求张玉兰即日回厂上班，三天后仍不回厂上班，按自动离职处理。张玉兰收到该通知后也未回厂上班。2011年10月，张玉兰申请仲裁，请求南番电器厂支付解除劳动合同的经济补偿14300元（1300元x 11个月）。南番电器厂认为张玉兰属于自动离职。

【审判】

广东省广东省广州市番禺区人民法院审理认为，双方劳动合同只约定了张玉兰的工作地点，并未明确约定张玉兰的工作岗位，也未明确约定变动工作岗位所附条件。而在南番电器厂将张玉兰工作岗位作出调整之后，张玉兰不服从调整，也未遁相应的途径救济，且在接到南番电器厂要求回厂上班的通知后，仍然不回厂上班。因此，张玉兰主张南番电器厂违法解除劳动合同缺乏足够的证据证实，且与案件事实不符，不予采信。一审据此判决：驳回张玉兰的诉讼请求。

张玉兰不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。

广东省广州市中级人民法院审理认为，虽然双方签订的劳动合同中并未明确约定工作岗位，但根据双方的陈述，张玉兰入职后主要从事清洁工兼煮饭，在南番电器厂发出的通告中也明确张玉兰为清洁工。现南番电器厂将张玉兰的工作岗位由清洁工调整为数控车工，该调岗未经双方协商一致且两个工作岗位的工作要求、工作内容、工作性质均存在重大变化。对于该次调岗，南番电器厂也仅以人手需要作为辩解，故本院认为南番电器厂的调岗行为不具备充分合理性。张玉兰不同意上述调岗行为，之后未回厂上班，故应视为张玉兰在南番电器厂没有按原约定提供劳动条件的情况下被迫解除双方的劳动合同。依据劳动合同法第三十八条规定，二审改判：南番电器厂应支付张玉兰解除劳动合同的经济补偿金11073.37元。

【评析】

本案的审理中存在两种观点。

第一种观点认为，双方劳动合同对于工作岗位没有约定，因此，用人单位可以行使经营管理权对劳动者的工作岗位予以调整。该调岗行为是符合劳动合同约定的事实行为，不存在法律上的效力判断问题。而且，劳动者不同意调整也应循法律途径与单位积极协商，而不是消极处理、自行离职。在这种情况下，劳动者主张解除劳动合同的经济补偿，缺乏事实依据。一审法院持此种观点。

第二种观点认为，虽然双方劳动合同对于工作岗位没有约定，但是，工作岗位属于工作内容，是劳动合同的必备条款。在劳动合同中约定工作岗位是用人单位的法定义务，未有约定即为违法。且用人单位将劳动者由清洁工兼煮饭的岗位调整至数控车工，超出劳动者实际技能，实质上是变相迫使劳动者离职。劳动者不同意上述调岗行为，之后未回厂上班，故应视为劳动者在用人单位没有按原约定提供劳动条件的情况下解除双方的劳动合同。用人单位应按照劳动合同法第三十八条的相关规定，向劳动者支付经济补偿。二审法院持此种观点。

笔者同意第二种观点，理由：

第一，在劳动合同中约定工作岗位是用人单位的法定义务，未有约定即为违法，用人单位不能反而因此受益。因为，
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