带薪休假权是劳动者享有的由雇主给付薪酬的年度休假权利。由于该权利不仅有利于劳动者身心健康，而且有助于扩大内需和促进就业，因此它已经得到国际法与绝大多数国家法律的承认。虽然我国建立了带薪休假权的法律规范体系，但是对我国的许多劳动者而言，该项权利仍然是停留在纸上的权利。[1]根据人力资源和社会保障部2014年的统计，带薪休假落实率不到50%。[2]为此，李克强总理自2014年以来连续三年在政府工作报告中要求落实带薪休假制度。事实上，我国带薪休假权保障之所以出现立法落空与权利虚化问题，是因为人们在认识上存在误区与现行制度存在缺陷，尤其是现行我国的带薪休假权保障标准与国际标准以及外国普遍采用的标准之间存在较大差距。在经济全球化浪潮不断高涨以及劳动者权利保障标准日益趋同的情况下，将我国劳动者带薪休假权保障立法置于全球视野下进行考察并探讨其完善之道无疑非常必要。本文在分析我国带薪休假权保障立法的历史沿革和现实状况的基础上，分析立法落空与权利虚化的根本原因，并结合国际标准和外国立法的先进经验，探索我国带薪休假权保障立法的完善路径。

一、我国带薪休假权保障立法的现状：规范体系与法律实效

(一)我国带薪休假权保障立法的历史沿革与现行体系之梳理

仔细分析我国带薪休假权保障立法的历史，我们发现它经历了一个从初创到虚置再到重构的过程。曾经有研究者认为我国带薪休假制度肇始于20世纪80年代初，[3]这一观点其实是错误的。因为早在1952年，中央人民政府政务院就发布了《关于各级人民政府工作人员休假制度暂行规定的通知》(以下简称《暂行规定》)，规定政府工作人员依行政级别分别享有1个月、20天和10天的带薪年休假期，[4]党派团体的工作人员参照此待遇执行，而部队、工矿和企业工作人员的休假方法由军委和劳动部另行规定。为贯彻落实《暂行规定》，人事部1953年发布了《关于各级人民政府工作人员休假制度暂行规定通知中若干问题的综合答覆》(以下简称《综合答覆》)，排除了警卫员、厨师和人民警察等负有安保和后勤职责的人员以及参加革命工作不满1年的工作人员和试用人员的带薪休假权；并且，该文件要求采取连续休假，如情况需要分期休假者，最多也不应超过每年2次；因各种原因不能休假者，不另增发工资和津贴。[5]上述两个文件开启了我国带薪休假立法的先河，但其不足之处在于排除了部分主体的休假权，并且将假期的长短与行政级别联系起来，导致带薪休假权保障的不平等性。为了克服上述两个文件的缺陷，加强带薪休假权的立法保障，1954年《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)将休假制度纳入宪法规范之中，该法第92条规定：“国家规定工人和职员的工作时间和休假制度，逐步扩充劳动者休息和休养的物质条件，以保证劳动者享受这种权利”。这一条文不仅拓宽了带薪休假权的权利主体，而且对“权利”一词的使用也正式赋予带薪休假权的宪法权利地位，在中国带薪休假权的立法保障上迈出了关键一步。

遗憾的是，《暂行规定》、《综合答覆》以及1954年《宪法》关于带薪休假权的规定并没有得到长期的坚持和贯彻。1955年，国务院就以国家建设需要为理由要求停止休假。[6]此后，因社会主义建设以及“文化大革命”的影响，我国在1978年前不仅没有出现保障带薪休假权的新法律规范，还在1975年《宪法》中删除了关于休假的规定，1950年代的带薪休假立法在实践中完全处于虚置状态。

“文化大革命”结束后，我国开始了带薪休假权保障立法的重建工作。在宪法层面，1978年《宪法》恢复了有关休假制度的规定，1982年《宪法》也明确规定劳动者有休息权利，第43条还要求“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”。为了贯彻落实宪法精神，1985年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》也要求“逐步建立职工休假制度”。该建议尽管并不具有法律地位，却与1982年《宪法》共同激发了1980年代带薪休假地方性立法的高潮，青海、天津、四川和北京等诸多省市纷纷制定本地区的带薪休假制度，保障国家机关以及事业单位工作人员的带薪休假权。由于各地关于休假期限和休假条件的规定五花八门并威胁到法制统一，人事部1990年发文要求各部门和各地区在中央出台统一规定前不要自行安排干部年休假。[7]1991年，中共中央与国务院发布了《关于职工休假问题的通知》，除赋予国家机关和事业单位工作人员带薪休假权外，该通知规定企业职工的休假由企业根据自身生产情况和具体条件，参照文件精神自行确定。该通知尽管改变了1980年代立法将企业工作人员排除在外的做法，却因赋予企业较大的自由裁量权而致使企业职工带薪休假权的实现仍然存在较大的不确定性。同时，该通知规定的休假期限与之前的规定也存在一定差距，它对就地休假的强调，明显限制了职工选择休假地点的自由。

在上述通知颁布后，国家立法机关也加强了带薪休假权的立法保护。在20世纪90年代，立法的重要成果有1993年《中华人民共和国教师法》和1994年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)。前者第7条第4款规定教师享有寒暑假期的带薪休假，后者第45条规定工作1年以上的劳动者有权带薪休假，并授权国务院制定具体办法。此后十几年，我国的带薪休假立法一直处于停滞状态，直到2007年3月国务院才在其制定的《中华人民共和国船员条例》中规定了船员的带薪休假权，同年12月国务院颁布《职工带薪年休假条例》，完成了全国人大常委会的授权立法任务。此后，国务院相关部委也出台了《机关事业单位工作人员带薪休假实施办法》和《企业职工带薪年休假实施办法》，许多省市也出台或者修改了本地区的带薪休假办法。至此，我国完成了带薪休假权保障的规范重建工作，形成了一个以宪法休息权条款为龙头，劳动法休假权条款为原则，以《职工带薪年休假条例》及其两个实施办法为主要操作规程的法律规范体系。其主要内容如下：

第一，休假条件。连续工作1年以上的机关、团体、企业和事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位职工享有带薪休假权。但是，事假超过20天的员工和病假累计超过规定值的员工不得享有带薪年休假。至于船员的休假条件，由于现行法律规定每工作两个月享有不少于5日的年休假，由此可以推断其休假的最低服务期限为两个月。

第二，休假报酬与期限。现行法律沿袭了1950年代的薪水照发规定，但是在休假期限方面出现了明显的变化。在休假期限及其计算方式上，现行立法采取了工龄为主、兼顾职业的模式，即除了海员和教师依法享有不同的年假期外，其他职业的带薪年假期根据工龄计算，即工龄1年以上至10年以下者享有5天年假，工龄10年以上至20年以下者享有10天年假，工龄20年以上者享有15天年假。

第三，休假方式与休假取消。现行立法规定职工可以连续休假，也可以分段休假，但是对于如何分段没有规定。因工作需要并且经员工同意，单位可以不安排职工年休假，但是需支付日工资3倍的报酬。休假一般不跨年安排，但是在用人单位生产工作需要时，可以安排跨年度休假。

第四，法律责任。与《暂行规定》相比，现有立法的一个进步是规定了侵害带薪休假权者的法律责任。根据《职工带薪年休假条例》第7条的规定，不给予休假又不给付加班工资者，责令限期改正，逾期不改正者需加付赔偿金，并给予行政处分，这些规定在一定程度上给未休假又得不到加班补偿的劳动者寻求救济提供了法律依据。

(二)我国带薪休假权保障立法的实效落空的原因剖析

尽管我国已经制定了带薪休假法律制度，从法律实效的角度看，我国带薪休假立法却长期处于立法落

空状态，带薪休假权也常被视为“纸上权利”或者“纸上福利”。[8]截至2015年12月1日，笔者以“年休假”为关键词在“裁判文书分享平台”网站进行检索得到如下结果，诉讼请求包含给付未休年假工资补偿的裁判文书达34585件，其中，2015年有3888件，2014年高达14570件，2013年有5887件，2011年之前有3232件。[9]相比带薪休假权被侵害的总体情况，上述统计还只是冰山一角，因为上述案件大多发生在劳动关系终止的情形之下，而绝大多数劳动者为了保住工作常常在该项权利被侵犯时也并未提出诉讼请求。

我国当前之所以出现带薪休假权保障立法落空和权利虚化的现象，是因为人们在认识上存在误区与现行制度存在缺陷。在认识层面上，尽管带薪休假权已是法律权利，广大劳动者、用人单位和国家机关却认为该项权利可有可无、甚至将其视为单位福利的现象也十分普遍。[10]众所周知，福利与权利之间存在较大差距。福利可有可无，发放福利的主体并无当然的义务；而权利则意味着资格和正当请求，如果义务主体怠于履行义务，那么权利主体有权要求其履行。由于将带薪休假视为单位福利，也由于中国传统的和合伦理关于“重义轻利”和“忍则为尚”的主张，[11]再加上当下我国普遍存在的片面追求国内生产总值绝对值增长的思想，因此带薪休假权所具有的正功能常常被习惯性忽视。正因如此，劳动者在主张带薪休假权时往往很难理直气壮，用人单位尤其是私人企业对员工带薪休假的落实并不会心甘情愿，国家机关对带薪休假权的保障也明显动力不足。

然而，在认识误区之外，制度上的缺陷也尤需我们注意，虽然我国现有关于带薪休假的法律体系较之前有一定的进步，但是它仍然存在一定问题。其主要表现在以下几个方面：

首先，立法位阶低。《宪法》与《劳动法》虽然为带薪休假权提供了一定的规范依据，但是对于带薪休假权的具体内容却缺乏具体规定。目前关于带薪休假权的具体标准和基本内容主要依靠行政法规和部门规章。相比《劳动法》明确保障的劳动者的其他权利，这样的立法格局无疑会引起民众以及政府对带薪休假权的轻视，使其沦为可有可无的权利，甚至被视为员工福利。

其次，立法目标错乱。《职工带薪年休假条例》第1条规定，其立法目的是“维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性”。众所周知，休息休假权虽然可能会促进职工工作的积极性，但是二者并不必然存在共生共荣的关系，在一定程度上甚至相互抵触。在我国当下的社会语境中，“白加黑、五加二”的满负荷工作状态仍被一些单位领导视为工作积极性的最高体现，受到媒体广泛赞誉的劳模大多夜以继日、假日不休和带病坚持工作，休假反而被视为工作积极性低的表现。正因如此，保障休息休假权与调动职工工作积极性两项目标之间存在严重的不和谐，并且实践中天平总是偏向后者。

最后，法律责任不完善。《职工带薪年休假条例》对强制职工取消休假的行为没有设定法律责任，只设定了取消休假但不付报酬的违法责任。并且，对于取消休假而不支付加班工资的违法行为，只有逾期不改正时才需要承担加付赔偿金的法律责任。从法经济学的角度看，这样的规定显然违背了成本效益原则。由于责令限期改正不给用人单位增加任何成本，因此在违法成本为零、受益成本为正并且劳动行政部门监察缺位的情形下，缺乏社会责任感的用人单位自然会趋向于既取消休假又不给付加班报酬。并且，这样的法律设置也背离了劳动法维护劳动者权益的根本目标，因为劳动者与用人单位虽然在法律上是平等的主体，但是二者之间实质上严重不平等的地位使二者共同上演着“与狼共舞”的大战。责令限期改正的法律责任模式以及将限期改正作为惩罚性赔偿的前置条件既不利于劳动者权利的实现，也达不到保护劳动者权利的法律目的。除了《职工带薪年休假条例》的法律责任制度不完善之外，《劳动法》和《劳动保障监察条例》也存在问题。《劳动法》没有设立侵害带薪休假权的违法责任，《劳动保障监察条例》第11条第5款尽管将职工休息休假情况作为劳动监察的事项，其列举的法律责任却没有带薪休假权被侵害时所应承担的责任。这不仅损害了劳动监察部门保障带薪休假权的积极性，也削弱了带薪休假立法的法律实效。

二、他山之石：国际标准、外国立法与我国立法之比较

带薪休假权不仅是我国法律保护的劳动者权利，也是国际劳工法、国际人权法以及外国法所保护的权利。正因如此，比较研究我国立法与域外立法的差异对于审视与完善我国带薪休假权保障立法具有重要的借鉴意义。

(一)带薪休假的国际标准：从国际劳工法到国际人权法

国际劳工法对带薪休假权的保障肇始于国际劳工组织1926年制定的《海员协议条款公约》。该公约第6条第3款指出：“合同应载明海员在同一轮船公司服务满一年后每年享受给付工资的假期(如国家法律有此种规定)”。虽然该条并未明确带薪休假的具体标准，并且其适用前提是国家已有带薪休假的规定，但是它仍足以表明国际劳工组织对带薪年休假的赞同态度。在《海员协议条款公约》颁布10年之后，国际劳工组织于1936年通过了《带薪休假公约》，正式开启了带薪休假权保障立法专门化的新时代。此后，国际劳工组织又通过了另外5项有关带薪年休假的专门性公约，[12]并在其他一些公约和建议书中设立了带薪休假权保护条款。[13]

受国际劳工法影响，联合国及区域性国际组织也着手从人权角度保护带薪休假权。《世界人权宣言》明确规定：“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”此后，1966年《经济、社会和文化权利国际公约》将带薪休假权纳入工作权条文的工作条件款项中，要求缔约国特别保证休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期带薪休假和公共假日。除上述两文件外，联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》第11条、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第25条，由区域性国际组织制定的《美洲人权公约关于经济、社会和文化权利领域的附加议定书》第7条和《欧洲社会宪章》第2条也都含有带薪休假权的规定。

与此同时，联合国人权条约监督机构也一再重申其对带薪休假权的重视。在其1991年和2008年发布的两份关于缔约国报告的规则中，联合国经济社会文化权利委员会要求缔约国说明执行国际劳工组织公约以及劳动者带薪休假的具体情况。[14]在2015年起草的“关于公正和适当的工作条件的一般性意见”草案(以下简称“意见草案”)中，联合国经济社会文化权利委员会除了在休假期限、休假条件等方面重申1970年《带薪休假公约(修订)》的要求外，还指出国家负有引入和执行带薪休假最低标准的核心义务。[15]

仔细分析国际劳工法和国际人权法的现行规定，我们发现带薪休假的国际标准主要包括以下方面：

第一，休假条件。根据1970年《带薪休假公约(修订)》的规定，享受带薪休假的最低服务期限不得超过6个月；联合国经济社会文化权利委员会的“意见草案”规定工作满1年者有带薪休假权，工作6个月但不到1年者，按时间折算带薪年假期，病假和事假不应从带薪年假期中扣除。[16]2006年《海事劳工公约》没有规定最低服务期，但是从其以月确定带薪假期的规定可以推断其最低服务期限为1个月。并且，1970年《带薪休假公约(修订)》规定，不以个人意志为转移的缺勤如病假、产假以及事故应计入服务期。2006年《海事劳工公约》也指出，合同外服务的时间、参加海事职业培训时间、因患病或受伤或生育等原因造成的缺勤，都应计算在服务期之内。

第二，休假期限与报酬。1970年《带薪休假公约(修订)》第3条第3款规定，职工每个工作年带薪休假期不少于3个工作周；2006年《海事劳工公约》规定，海员的带薪年假按照每月2.5个公历日计算。至于休假期的计算，1970年《带薪休假公约(修订)》与2006年《海事劳工公约》都规定患病和事假等不计入带薪假期内。至于休假薪酬，国际劳工法与国际人权法规定的都是正常薪酬水平。

第三，休假方式与休假取消。休假方式包括是否连续休假以及休假时是否可以从事其他有偿劳动两大事项。为了保障带薪休假权的有效实现，1970年《带薪休假公约(修订)》与2006年《海事劳工公约》都强调连续休假，尽管二者都允许分段休假，但是为了保证休假质量，二者都要求至少有一段连续假期，其中1970年《带薪休假公约(修订)》明确规定，连续假期的时间不少于两周。为了充分实现休假目的，1970年《带薪休假公约(修订)》规定，国家可以立法禁止年休假期间从事有偿劳动，1970年《带薪休假公约(修订)》和2006年《海事劳工公约》也都授权主管当局禁止达成放弃最低带薪年休假的任何协议。在休假取消上，两公约皆规定放弃休假或者以金钱补偿休假的协议应属无效。

(二)带薪休假权保障立法的外国经验

带薪休假权不仅是国际法保护的权利，也是外国法律普遍保障的权利。根据国际劳工组织的报告，目前全世界有96%的国家有保障带薪年休假权的立法，只有美国、印度、菲律宾、巴基斯坦和斯里兰卡等少数国家例外。[17]并且，由于带薪休假受经济社会水平、国家和劳动者认识程度等众多因素的影响，因此各国关于带薪年休假的立法模式和具体标准存在一定差异。

从立法模式来看，当前外国带薪休假权保障立法既有宪法与劳动法复合保障模式，也有单纯的劳动法保障模式。当前采取复合模式的国家主要包括俄罗斯、白俄罗斯、乌克兰、立陶宛等苏联国家和阿根廷、巴西、秘鲁、玻利维亚以及古巴等拉美国家以及意大利等西方发达国家，它们不仅在劳动法中设立了保障带薪休假权的专门条款，而且在宪法中明确规定了休息休假权，有的甚至明确提到了劳动者有权带薪休假。除宪法保护外，无论复合保护模式还是单一保护模式的国家，都在劳动法层面设立了带薪休假权保护，其中德国和瑞典等部分国家有专门的带薪休假法，俄罗斯和法国等大多数国家将带薪休假与劳动关系的其他制度混合在劳动法典或者其他单行法中。

除了立法模式外，国外关于带薪休假的具体标准也并非完全一致，无论是休假条件、休假报酬，还是休假期限等事项，既体现一定的趋同趋势，也保留着各自特色。具体说来：

第一，休假条件。当前世界上大多数国家法律规定的是1年或者6个月的最低服务期限，也有一部分国家法定最低服务期限少于6个月，如1998年《英国工作时间规则》确立的最低服务期为连续服务13周，《德国联邦年休假法》第4条规定，服务期限不足6个月者，每工作1个月可以获得相当于完整年休假1/12的假期。1997年《爱尔兰工作时间安排法》第19条规定，在一个工作时间达1365小时者，可休假4个工作周；工作时间达117小时者，每月休假时间为1/3工作周。

第二，休假报酬与休假期限。休假报酬是当前各国立法中最具同一性的事项，除了极少数国家之外，[18]大多数国家法律规定劳动者休假享有正常工作应得的报酬。至于休假期限，各国的规定具有较大差异。一些国家实行统一假期，所有服务满1年者享有同样时长的假期；多数国家实行梯级假期，即除了规定最低假期外，还根据其他因素规定较高假期。在最低假期方面，全世界有大约49%的国家规定了最低20天的带薪年假，其中70%的发达国家与欧盟国家超过了20天。非洲国家中有接近50%的国家法定带薪休假期为20-23天，而24-26天以及26天以上的国家也占了大约5%，拉美、中东国家的休假期限相对较短。[19]在弹性假期的计算方式上，主要考虑工龄、年龄、职业以及社会弱者等因素。其中，以年龄决定假期长短的典型代表是匈牙利，[20]以工龄决定假期的国家有日本、阿根廷、以色列和澳大利亚等国，[21]以职业决定假期的国家主要有俄罗斯等国，[22]德国等国家还特别考虑了残疾人以及青少年的假期。[23]

第三，休假方式与休假取消。为充分实现休假目的，当前大多数国家立法禁止劳动者在带薪休假期间从事其他有偿劳动，一些国家法
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