一、问题的提出

风靡盛行于美国、日本、德国、法国以及我国台湾地区的劳务派遣[1]，最近十几年来在祖国大陆地区如雨后春笋般获得了蓬勃兴盛的发展。与表现为传统形态的直接雇佣的劳动关系不同，劳务派遣关系体现为一种雇佣和使用相分离的关系{1}，劳务派遣单位雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者；虽然用工单位直接指挥、管理和使用劳动者，但其并不雇佣劳动者。这种有别于传统劳动关系的用工方式被《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)归类于第5章“特别规定”当中，从而生成一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态{2}210。尽管我国一些学者将包括劳务派遣在内的劳动关系非标准化称为“低质量的就业形式”{3}，然而，这种移植而来的用工形式却由于适应了我国市场经济条件下市场主体自发选择的需要，呈现出一种方兴未艾的勃勃生机和快速发展的活力。劳务派遣使得用工单位的用工形式更加灵活多样，满足了用工单位不同的用工类型需求，劳动者也能够获得更多的就业机会{4}。

尽管我国《劳动合同法》回应社会经济发展需要，对劳务派遣作出专节规定，然而毋庸讳言，劳务派遣在运行过程中确实出现了一些法律并未作出规定而有待解决的问题。譬如，该法第65条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”简单分析便可以发现，第65条中所称的“本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”乃《劳动合同法》中明文规定因劳动者一方原因用人单位可以单方解除劳动合同的情形。据此，《劳动合同法》第65条的规定可以概括为：当被派遣劳动者在工作过程中具有《劳动合同法》所规定的法定解雇情形时，用工单位即可依据该条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，而劳务派遣单位则享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利。

一直以来，由于解雇行为将对劳动者的生活以及社会关系的稳定造成强烈的冲击，立法者对用人单位的解雇权都予以严格的限制[2]。体现在立法中即表现为《劳动合同法》第39条和第40条列举的法定解雇情形均为劳动者具有严重过错或过失(下文统称“过错”)，以至于难以期待用人单位继续维系与被派遣劳动者之间劳动关系的情形。由此可见，《劳动合同法》第65条其实乃是立法者为用工单位在被派遣劳动者具有严重过错，无法维系双方合作关系时提供了一种解决渠道，即退回派遣单位。但通观《劳动合同法》其他条文以及之后相继颁布的《劳动合同实施条例》和《劳务派遣暂行规定》则会发现，立法者虽然对被派遣劳动者具有法定解雇情形时规定了用工单位的处理方式，但对被派遣劳动者在工作中犯有未达到法定解雇情形的过错时，用工单位应当如何处理并没有任何规定。鉴于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，那么在立法对此并无任何规定的情况下，可以预见当被派遣劳动者在用工单位工作的过程中犯有未达到法定解雇事由的过错时，无非会发生以下两种情形：一是用工单位参照《劳动合同法》第65条的规定，将被派遣劳动者退回派遣单位；二是用工单位舍弃将被派遣劳动者退回派遣单位这种方式，自行对被派遣劳动者进行处理。

对于第一种情形或做法，出现的原因主要在于：虽然根据《劳动合同法》第65条的规定，当被派遣劳动者具有第39条和第40条第1、2项的法定解雇情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但法条并没有对其他情形下用工单位退回被派遣劳动者的行为予以明确禁止和排除。这就使得即使被派遣劳动者的过错没有达到法定解雇的程度，用工单位也将其退回劳务派遣单位的情形成为可能，在实践中，大量的用工单位也确实采用过这种做法。长期以来，劳务派遣制度的核心问题就是劳动关系的不稳定性，这种不稳定性无论对于劳动者而言，还是对于社会稳定而言，都有着极为不利的影响，国家一直不断加大对劳务派遣制度的规制力度，也正是出于这样的担忧和考虑。如果放任用工单位此种做法，显然加剧了劳务派遣的不稳定性，劳动者随时有可能被退回派遣单位。其结果就是大量劳动者没有工作归属感，在工作中更是战战兢兢，即使面对不公也不敢有丝毫抱怨，这无疑与劳动立法的倾斜保护宗旨不相符。国际社会对劳务派遣用工方式也一直持谨慎的态度。以劳务派遣和非全日制用工作为典型代表的非标准就业形式，在市场经济的日益成熟和用工制度改革的深度推进过程中，逐渐演化成一种新生的力量，并不断推动国际劳工组织在标准劳动关系与非标准劳动关系之间进行着互适性和调整性变革。“为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”[3]企业弹性化策略的运用是劳务派遣发展的直接原因。各国劳务派遣立法中对标志着劳动关系稳定的传统标准就业的坚持和保留体现在劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数或累计持续时间以及向直接雇佣转化的机制等几个方面{5}，并适用与标准就业同样的解雇条件。相较之下，我国劳务派遣立法明显缺失就业保障功能，其中包括未明确划分解雇权与惩戒权之间的界限。因此，笔者倾向认为，对于《劳动合同法》第65条的规定，应当采用限缩解释，即只有被派遣劳动者的过错达到《劳动合同法》第39条、第40条规定的法定解雇程度时，用工单位才可以将被派遣劳动者退回派遣单位；相反，如果被派遣劳动者的过错未达到法定解雇的程度，立法应支持用工单位的第二种做法，即赋予用工单位相应的惩戒权予以处理，禁止其将被派遣劳动者直接退回派遣单位。

既然用工单位对于被派遣劳动者应当具有相应的惩戒权，那么紧接着而来的问题在于：劳动立法对于劳务派遣中用工单位的惩戒权并没有任何规定，并且用工单位与被派遣劳动者之间并没有直接的劳动关系，这就为用工单位依仗自身优势地位滥用其惩戒权从而侵犯被派遣劳动者的合法权益提供了可能。因此，为了保护被派遣劳动者的合法权益，保障劳务派遣制度良好运行，用工单位对被派遣劳动者惩戒权的法理依据、惩戒措施的种类与边界以及形式限制等方面的研究就成为理论和实务中不得不解决的重要课题。然而，就我国现有的研究文献看，有关用工单位惩戒权的研究尚属空白[4]。因此，这一问题委实有研究的必要，以丰富相关理论研究的范畴，并为司法实践提供可行的参照依据。

二、用工单位惩戒权的法理依据和必要性

作为一种新型的用工制度，如前所述，劳务派遣与其他传统劳动契约最主要的差异在于雇佣与使用分离，其法律关系牵涉三方当事人{5}，即在传统劳动关系的用人单位与劳动者两方主体之间，增加一方主体——派遣单位，从而形成了三方主体关系。虽然劳动者在用工单位的场所提供劳动，但劳动者并没有与用工单位签订劳动合同，而是与劳务派遣单位签订劳动合同。比如A被B公司派到C公司上班，A为了完成工作任务必须接受C的管理支配，C提供劳动条件给A, B仅发放工资和缴纳社保，对于A而言，B更加遥远，A与C的关系与传统劳动关系核心使用和被使用的关系并无多大差别。惩戒权是管理权的重要保障，探究用工单位对被派遣劳动者是否有惩戒权，首先应当研究用人单位惩戒权的法理依据。

(一)用人单位惩戒权的法理依据

概括起来，对于用人单位惩戒权的法理依据，目前学界主要有以下几种学说：

第一，契约说。该说认为，用人单位对劳动者的惩戒权基础在于双方签订的劳动合同，即仅在用人单位取得劳动者明示或默示同意的情况下，才得以对劳动者行使惩戒权。在现实生活中，绝大多数劳动者对于规章制度表现为默示或者概括性同意，因此，规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力{6}48。然而，对于惩戒权的行使，必须严格按照劳动合同的约定，不得随意扩张{7}。

第二，秩序维护说。该说认为，用人单位惩戒权的法理依据在于用人单位维护单位内部秩序之需要。用人单位在日常的经营管理过程中，必然承担着将企业内的人与物相结合并统筹加以合理配置的职能。在企业运转和内部统筹分配的过程中，难免会存在各种各样的情况，此时为了保障企业的顺利运行，用人单位有权制定相应的规则，以确定用人单位的内部规范和秩序。当劳动者与用人单位之间完成了以签订劳动合同作为确立劳动关系表征的法定行为方式之后，劳动者对用人单位理应形成一定的组织从属性，即负有遵守单位内部维持经营所需之秩序的附随义务。当劳动者违反该义务时，用人单位有权对其进行相应的惩戒，这也是日本最高院一直以来所秉持的对用人单位惩戒权的理解{8}。

第三，规章制度说。该说是在维护秩序说基础上的改进学说，其同样认为用人单位惩戒权来源于对单位内部秩序维护之需要，但与维护秩序说不同的是，其认为惩戒权所欲建立和维持的“企业秩序”本质上应为有各种劳动法法源架构、填充的“客观法律秩序”，而非用人单位单方主观恣意决定的“主观秩序”{9}。因此，惩戒权的事项不应由用人单位自行单方决定，而应将惩戒权事项明确规定在规章制度中，将单位规章制度作为用人单位惩戒权的法理依据，以达到惩戒权制度的合法性与民主性[5]。

该说乃我国台湾地区的主流学说，其“劳动基准法”第70条明确规定：“雇主雇用劳工人数在三十人以上者，应依其事业性质，就左列事项订立工作规则，报请主管机关核备后并公开揭示之：……(五)应遵守之纪律。(六)考勤、请假、奖惩及升迁。”

综观以上三种学说，相比较而言，笔者更倾向于以“规章制度说”作为用人单位惩戒权的法理依据，主要理由如下：

首先，契约说主张劳动契约意义上的责任乃惩戒权发生之原因，进而将用人单位的惩戒行为界定为劳动合同中权利的行使。这一做法的好处在于，可以使用人单位的惩戒范围局限于劳动合同内的约定范围，而不至于肆意扩张，并且劳动合同系劳资双方在平等协商的基础上签订的约定双方权利义务关系的契约，因此以劳动者的意思参与作为惩戒权行使的正当依据，也符合私法自治与保护劳动者合法权益的要求。但其致命的缺陷在于，随着社会经济的不断发展，在长期的劳动关系中会发生大量纷繁复杂的情况，劳动合同并不能一一加以囊括，当遇到劳动合同未约定的事项时，惩戒制度将难以运行。在不同劳动者之间，其劳动合同的内容亦不相同，苛求用人单位区别对待不同的劳动者施以不同的惩戒方式，现实中明显缺乏可资借鉴的范例和路径。

其次，维持秩序说以维持用人单位秩序之名，以劳动者对用人单位的人身从属性为基础，推导出劳动者有遵守单位内部秩序之义务，而用人单位则有自行订立行为规范、发动惩戒来维持单位内部秩序的权利。这种做法的优点在于摆脱了契约说中劳动合同差异大、内容局限性强的缺陷，并引用劳资间的从属性作为理论依据，使得制度基础更加扎实。但其缺陷在于忽略了惩戒制度中劳动者的意思参与，将惩戒权全然集中于用人单位一身，突出用人单位的权利，而将劳动者的权益置于任由处置的境地，极易引发用人单位肆意行使惩戒权而侵犯劳动者权益的现象，与劳动法保护劳动者的宗旨不符{10}。这一学说曾长期践行于我国计划经济体制时期的企业中，后伴随着计划经济的衰退和市场经济的发展，这一做法逐渐减少。

最后，规章制度说作为维持秩序说的改良学说，其最大的特点在于将规章制度引入惩戒制度作为惩戒权行使的依据。规章制度说不仅继承了维持秩序说的诸多优点，而且在保障惩戒权行使合法性的基础上，突破了维持秩序说的最大缺陷，将劳动者的意思表示加入惩戒制度之中。规章制度是由用人单位制定的旨在保障劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的规则{11}513。鉴于规章制度的内容与劳动者的权利息息相关，吸纳劳动者参与规章制度的制定，可以有效杜绝用人单位在规章制度的制定过程中独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。我国《劳动合同法》第4条[6]的立法目的显然就在于此，该条体现了规章制度制订过程中劳动者的意思参与，体现出“共决权”，从而为用人单位惩戒权的行使提供了合理性来源和合法性基础。

综上，规章制度说乃我国当前用人单位惩戒权法理依据之最佳学说。劳动者参与企业民主管理，是企业管理制度的一项重要内容，也是世界范围内企业管理的一种趋势。通过用人单位与劳动者共同磋商制定的规章制度，为用人单位行使惩戒权提供了理论依据和法律依据。

(二)用工单位惩戒权的必要性

既然规章制度说是我国当前用人单位惩戒权法律依据之最佳学说，那么“规章制度说”是否同样适用于劳务派遣中用工单位的惩戒权呢？其问题的关键在于，被派遣劳动者与用工单位并未建立劳动关系，被派遣劳动者是否应当遵守用工单位的规章制度？答案不仅是肯定的，而且也是完全必要的。用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的必要性主要表现为以下几个方面：

首先，被派遣劳动者适用用工单位的规章制度是劳务派遣制度得以正常运行的必然要求。尽管被派遣劳动者与用工单位之间并不存在严格意义上的劳动关系，然而，被派遣劳动者必须在用工单位的管理监督、直接指挥下工作却是不争的事实。被派遣劳动者与用工单位中的“正式员工”基本上处于相同或相似的工作地点、场所或者工作环境之中。如果此时用工单位的规章制度不适用于被派遣劳动者，那么必然会给用工单位带来严重的管理困难和问题；相反，如果法律要求用工单位必须为其接受的被派遣劳动者另行订立与之相关的规章制度，无疑会增加用工单位的管理成本和用工成本，这就必然与劳务派遣制度本身减少企业用工成本、增加企业用工灵活性的初衷背道而驰，极不相符，长此以往，必将严重影响劳务派遣制度的正常运行。

其次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位与被派遣劳动者之间存在着“不完整从属性”的必然要求。尽管劳动者向用工单位提供了劳动力，且听从用工单位的管理指挥，然而，用工单位与被派遣劳动者之间并无直接的经济从属性可言。这不仅取决于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在直接的劳动关系，而且被派遣劳动者的薪资亦非由用工单位直接支付。但是，被派遣劳动者长期处于用工单位的场所内，作为用工单位生产环节上的一员，在用工单位指挥监督下提供劳务，我们并不能否认两者之间其他从属性的存在，因此，我们称用工单位与被派遣劳动者之间具有“不完整从属性”。正是这种不完整的从属性，决定了被派遣劳动者在提供劳务时作为用工单位生产团队的成员，为了用工单位整体利益以及其他劳动者的集体利益，就不得不遵守用工单位制定的规章制度。同时，也正是这种不完整从属性的存在，立法者才得以在立法中作出用工单位必须为被派遣劳动者提供相应劳动条件和必要的安全保护的制度设计。

再次，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是“同工同酬”制度得以实现的必然要求。基于对现实派遣制度中被派遣劳动者往往受到与用工单位“正式员工”不对等待遇的现状，无论是在实务界抑或理论界，都强烈呼吁在劳务派遣中确立和保障“同工同酬”[7]。对此，《劳动合同法》给出的回应是在其第63条中直接规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”所谓“同工同酬”，顾名思义，是指被派遣劳动者与正式劳动者在从事相同工作的基础上，享受相同的薪酬。我们不妨假设被派遣劳动者同工同酬的权利已然得以实现，那么根据权利义务相对应的原理，被派遣劳动者与用工单位其他劳动者一样也必然需要承担同样的义务，也必然需要受到用工单位规章制度相同的制约。由此可以看出，用工单位的规章制度无差别地适用于其自身劳动者和被派遣劳动者，是确立“同工同酬”、实现“同工同酬”的必然要求。

最后，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，这是用工单位有权合法合理行使管理权的必然要求。基于劳务派遣的特殊性，用工单位并不与被派遣劳动者签订书面劳动合同，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者的合法性就需要进一步明确。从劳务派遣的性质看，劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同，存在着劳动关系，当然必须遵守劳务派遣单位的规章制度，但这是否可以说因为劳务派遣中用工单位对被派遣劳动者管理使用，就当然地可以将其劳动规章制度适用于被派遣劳动者呢？如果劳务派遣单位的规章制度与用工单位的规章制度之间存在冲突，应存在着如何协调适用的问题。在法理上，以劳务派遣、非全日制用工为代表的非标准劳动关系相对于标准劳动关系而言，其人身从属性被大大弱化，这种弱化主要通过两种方式得以体现：一是劳务派遣单位把对劳务者的劳动过程管理权、控制权让渡给用工单位；二是劳务派遣单位把对劳务者负有的劳动法中的安全防范义务、薪酬福利义务以及其他法定义务不完全地让渡给用工单位。尽管劳务派遣单位的雇主身份未发生变化，却发生了雇佣与使用分离的境态{12}。于是，劳务派遣单位的规章制度和用工单位的规章制度之间出现了衔接与重合的问题。

劳务派遣单位把对劳动者的劳动过程控制权、管理权一并让渡给用工单位，而仅仅保留要求被派遣劳动者遵守相关雇佣事项的权利，与此同时，派遣单位也可以要求被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度。换个角度说，由于劳务派遣关系中劳务派遣单位和用工单位存在契约关系，此种契约属于劳动给付让渡契约，即劳务派遣单位将自己劳动者的劳动给付让渡给要派单位，并获得一定收益。在派遣单位与用工单位进行劳动给付让渡的同时，如果双方约定被派遣劳动者应在劳动给付期间遵守用工单位的劳动规章制度，此时用工单位则可基于契约约定将其规章制度适用于被派遣劳动者，从而完成对被派遣劳动者的管理使用。但是，如果双方并未明确约定被派遣劳动者在劳动给付期间要遵守用工单位的劳动规章制度，那么，被派遣劳动者可否以其与用工单位不存在劳动关系为由，主张不适用其规章制度且用工单位行使惩戒权违法呢？

笔者认为，即使劳务派遣合同中并没有明确约定被派遣劳动者应遵守用工单位的规章制度，但对于合同中约定的劳动给付的让渡，应该可以扩大解释为暗含了被派遣劳动者对用工单位规章制度的遵守和适用，这也是用工单位自主而非受他人限制行使管理权的主要内容之一，用工单位不仅可以依据规章制度对被派遣劳动者进行管理使用，而且可以依据规章制度行使惩戒权。

三、用工单位惩戒的种类与边界

用工单位对被派遣劳动者的惩戒权源于用工单位的规章制度制定权，与用工单位的经营管理权须臾不可分离。用工单位对违反单位规章制度的被派遣劳动者给予相应的制裁，迫使被派遣劳动者接受某种不利益，具备行使特定权利的特点{13}。但我们也要看到，用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，这种劳动关系缺失与企业惩戒权行使欠缺脉络承继的特点，决定了用工单位对被派遣劳动者的惩戒必然与正常情况下用人单位的惩戒有所不同，无论是惩戒的种类还是范围，都应受到一定的限制。

对于惩戒措施的种类，原《企业职工奖惩条例》规定有7种，即警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，此外还允许企业采取“一次性罚款”的经济处罚措施。2008年该条例被废止后，除惩戒性解雇外，现行立法对惩戒措施没有任何限制性规定。鉴于惩戒制度的真正目的在于监督劳动者履行其义务以及维持单位内部运作所需的客观秩序，惩戒的手段不在于一味对劳动者施以严厉的惩罚，而应合理借鉴“罪罚相适应”原则。据此，日本学者将用人单位的惩戒措施分为以下几类：第一，精神性惩戒，如警告、训诫等；第二，经济性惩戒，如降低工资、扣发奖金福利、索要违约金等；第三，工作性惩戒，如调职、停职乃至解雇等{14}。笔者认为，立法者在对用工单位惩戒措施进行制度设计时，可参照以上措施，再结合劳务派遣制度的特点作出相应修改。

首先，精神性惩戒主要指用人单位通过训诫、警告等并不触及劳动者物质利益的手段，对劳动者的精神施加轻微的不利举措，使劳动者产生羞愧或紧张等心理，从而达到预防劳动者再犯错误的目的。此种措施对劳动者而言并没有实际的损害，在实践中往往是针对劳动者具有轻微过错时的惩戒，同时也是最为普遍的惩戒措施。在劳务派遣中，当被派遣劳动者在工作过程中具有轻微过错时，用工单位同样可以按照规章制度的规定，对其进行相应的警告、训诫等精神性惩戒，在这一点上用工单位与传统用人单位的精神性惩戒并无不同。

其次，经济性惩戒必须被限制在合理的限度内。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，它通
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