一、“沃尔玛黑油事件”引发吹哨人保护的讨论

如果说斯诺登揭秘“棱镜计划”引起了全世界人民对“吹哨人”[1]角色的关注，“福喜过期肉事件”又唤醒了国内大众对吹哨人作用的重视，那么深圳“沃尔玛黑油事件”则引发了各大媒体对吹哨人保护的呼唤。2014年8月初，沃尔玛深圳洪湖店有一名员工通过视频、照片向媒体爆料，该门店煎炸鸡块用油一个月不换，另外涉嫌使用过期肉和长虫大米等原材料制作熟食，得到其他三名员工证实。2014年9月，这四名员工被辞退，解雇理由是“严重违反公司规章制度，同时给公司造成重大损害”。各大媒体发出报道质疑此事，指出当前在食品安全、反腐等领域举报人被打击报复并非个案，呼吁要为举报人撑起结实的“安全伞”。[2]

虽然我国《宪法》第41条赋予了公民申诉、控告或者检举的权利，但是这种权利针对的是“任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为”，适用范围比较狭窄，而且在通过《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民检察院举报工作规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定具体落实的时候，还存在着保护机构职责不清、保护范围过于狭窄、保护手段匮乏不当等各种问题。[3]另外，《产品质量法》第10条规定了，“产品质量监督部门和有关部门应当为检举人保密，并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励”，然而，根据立法者在《食品安全法》修订过程中规定了有奖举报制度又将之删除的犹豫态度以及2011年以来各省推行的食品安全有奖举报实践中遇冷的情况，我们还是得承认，想要引进吹哨人制度来加强监管并没有那么容易。可见，对于吹哨人的保护，学界早已有人意识到我国立法滞后、制度缺陷的问题，但是鲜有从劳动法角度进行分析的。[4]

实际上，具体到劳动关系中保护吹哨人，保护措施的设计并不复杂，无非是豁免雇员可能被追究的法律责任，禁止雇主因为雇员吹哨而打击报复或者歧视对待，不允许雇主因为雇员吹哨对劳动关系进行调岗、停职、降薪、削减福利等不利变更，禁止因此解除或者终止劳动合同，责令雇主赔偿雇员因此遭受的损失，甚至可以追究雇主的行政责任或者刑事责任。主管机构或者说救济途径的安排也不会和一般劳动争议有多大区别，基本还是劳动保障监察的查处或者劳动仲裁和法院的受理。更为重要的是厘清保护吹哨人的前提条件，因为无序、不当的吹哨可能产生很大的破坏力，并不是所有的吹哨行为都应该得到保护。

那么，雇员向国家机关、媒体等外部机构或者个人告发雇主组织内部的违法行为的，雇员此举是否在行使言论自由的公民权利？雇员因此损害了雇主的商誉或者经济利益，是否违反了对雇主的忠诚义务？ 究竟在什么情况下雇员的吹哨行为才能得到保护呢？

二、欧洲人权法院Heinisch/Deutschland一案及其对德国的影响[5]

无独有偶，在德国也出现了类似的事件，该案件从柏林基层劳动法院一直打到了欧洲人权法院。

(一)事实经过

Heinisch女士从2000年9月起在V健康护理有限公司开设的养老院里担任护理工，该公司的大股东是柏林州政府。2002年和2003年医疗保险基金的医疗服务监测机构出具报告认定该养老院的护理工作由于缺乏人手存在诸多问题。Heinisch和她的同事在2003年和2004年多次向养老院的管理层反映，因为员工负担太重，日常工作出现了问题，他们已经无法按照规定记录护理工作。2003年5月起Heinisch经常生病，根据医生的诊断，她是因为太过劳累而暂时无法工作。在多次向其上司投诉无果之后，Heinisch就此事向某位律师征求咨询意见，该律师在2004年11月9日写信给V公司的总经理并且指出，该养老院由于缺乏人手已经无法提供必要的健康护理基础服务。2004年12月7日，Heinisch通过她的律师向检察院检举V公司犯有欺诈罪行，即并未向病人提供承诺的护理服务并指使员工在护理记录上作假。柏林检察院于2005年1月5日停止了侦查程序。2005年1月19日，V公司基于Heinisch经常病假向她发出了正常解雇的通知，她因此向柏林基层劳动法院提起了解雇保护之诉，并且向她所属的服务业工会求助。工会为此于2005年1月27日印发了一张传单，声称V公司的行为属于“政治压迫，是为了封杀反对意见”，该传单中还提及了她向检察院检举的事情。Heinisch通过传真把传单输送到了养老院中，该传单在养老院里传播了起来。V公司因此知道了检举的事情并且在2005年2月9日发出了立即生效的非常解雇的通知。

柏林基层劳动法院在2005年8月3日的判决中认定V公司2005年2月9日的解雇违法。2006年3月28日，柏林州劳动法院认定解雇合法，因为Heinisch的检举行为已经构成了《德国民法典》第626条意义上的重大事由。柏林州劳动法院不准予Heinisch提起第三审上诉，她就此向联邦劳动法院提出抗告，被联邦劳动法院于2007年6月6日驳回。2007年12月6日，联邦宪法法院宣布不予接受她提出的违宪之诉。因此，Heinisch于2008年6月9日向欧洲人权法院提起诉讼，2011年7月21日欧洲人权法院第五庭认定，解雇行为侵犯了《欧洲人权公约》第10条所保护的言论自由，德国应该向Heinisch支付一万欧元的非财产损失赔偿，另外还需补偿其诉讼花费。

(二)判决理由

欧洲人权法院开宗明义地提出，《欧洲人权公约》第10条适用于劳动关系。虽然雇员和雇主之间的关系由私法调整，但是国家仍然负有积极义务来确保言论自由在私法主体之间的关系中也得到体现。[6]雇主因为雇员向检察院检举其不法行为而解雇她，侵犯了《欧洲人权公约》第10条所保障的言论自由。如果这种侵犯言论自由的做法没有法律依据、也不是为了追求《欧洲人权公约》第10条第2款含义上的正当目标而且是在民主社会中实现这些目标所必须采取的，那么这种侵犯行为违反了《欧洲人权公约》。

根据《德国民法典》第626条第1款，如果存在重大事由导致无法期待发出解雇的一方继续履行劳动合同，那么他可以主张立即解除劳动合同。根据德国联邦宪法法院和联邦劳动法院的以往判决，可以得出结论，如果雇员向检察院举报雇主构成了严重违反忠诚义务的行为，那么雇主因此立即解除劳动合同是正当的。所以，解雇这种对言论自由的侵犯是有法律依据的，解雇也追求了正当的目的，即保护雇主的商誉和经济利益。所以审理该案的关键在于判断：这种侵犯是否是为了在民主社会里实现该正当目标所必须的，为了追求该目标而使用这种手段是否合适。

欧洲人权法院在以往的判决中已经确认，雇员检举工作场所发生的违法犯罪行为在一定条件下受到言论自由的保护，特别是在该雇员属于唯一的或者少数的发觉该违法行为的人的情况下，对于吹哨人的保护至关重要。[7]然而，雇员对于雇主也负有忠诚义务，对于公共服务机构的雇员和公务员而言，这种忠诚义务比私营机构的雇员更重。因此，法院必须在对雇员言论自由的保护和对雇主商誉及其经济利益的保护之间得出公平合理的衡量结果。

在这种衡量过程中，欧洲人权法院主要考虑了以下因素：

第一，法院强调了获取该信息对公共利益保护的重要性，《欧洲人权公约》第10条第2款几乎不允许限制涉及公共利益的讨论。[8] Heinisch公开的信息无疑涉及公共利益，社会上越来越多老年人生活在养老院里，养老院中护理的病人特别容易受到伤害，却又往往无法自行揭露护理中存在的问题，而护理人员作为从事这些工作的内部人最有可能发现其中的问题，所以，为了保护这些老人的健康安全、避免护理条件恶化，公开护理质量、揭露护理缺陷的信息非常重要，保护吹哨人很有必要。另外，由于该案中养老院是由国家委托的机构举办，还涉及到公众对于国家提供的基础护理服务的信任问题。

第二，雇员基于忠诚义务应该先向上司或者公司内部的投诉机构告知相关情况。一般情况下，只有在其他内部的、更为保密的方法或者途径行不通时，雇员才可以使用最后手段向公众公开。此处欧洲人权法院援引了联邦劳动法院2003年7月3日的判决，[9]指出“如果雇员知晓了某犯罪行为以后不加检举将会导致他自己被追究刑事责任，那么不能期望雇员在检举前事先尝试内部的救济途径。如果可以预计内部反映问题不会有成效，那么雇员也无需首先尝试内部途径。”该案中，Heinisch在检举前已经多次向上司反映问题，还向雇主表达了她的担忧，即她害怕自己不指出护理工作的弊端就会被追究刑事责任，但是V公司并没有相应地改善养老院的护理条件，所以她已经尝试过其他解决问题的途径。

第三，法院还需考虑信息的真实度。面对员工毫无事实根据或者恶意的诬告，雇主当然可以采取合适的手段应对。享有言论自由的同时也必须承担相应的责任和义务，每个传播信息的人，都应该视情况而定认真地审查信息是否真实可靠。[10]雇员基于其忠诚义务应该特别注意这一点。 Heinisch在检举中指出的护理问题，不仅在她以前向雇主投诉时提及过，而且医疗服务监测机构在2002年和2003年的抽检报告也曾批评该养老院由于缺乏人手存在护理缺陷，她同事的证词也证明了雇主曾经要求护理人员在记录护理服务时填写他们根本没有做过的工作项目。虽然柏林州劳动法院指出Heinisch给出的信息太模糊，并没有就“谁在什么时候指示哪些员工对哪些护理服务造假”举证，导致检察院信息不足终止了侦查程序，但是欧洲人权法院认为调查犯罪行为是否真实是检察院的任务和工作，出于善意而检举的公民也没有办法预测检察院在调查之后是否会正式起诉。前述联邦劳动法院的判决也曾指出“雇员行使宪法赋予他的权利，出于善意检举违法行为，即使在后来的侦查程序中证实其反映的情况有不正确或者无法证实的地方，也不能因此让雇员承受不利后果。”

第四，重要的因素还包括雇员的行为动机。如果雇员公开信息是出于善意，认为公开信息对公众有益，也确信该信息的真实性，那么其公开信息的行为应当得到保护。相反，如果雇员只是为了发泄自己的怨恨、报复雇主或者为了获取某种好处比如经济利益，那么其行为就不值得保护。[11]该案中，Heinisch自称其吹哨行为主要是为了帮助养老院中的病人，却被指责说她揭发养老院缺陷的目的只是为了向雇主施压来减轻自己的工作压力、保住自己的职位，但是欧洲人权法院提出，即使检举行为目的之一是为了改善工作条件，也不能否定她的行为出于善意，也不能排除她认为向检察院检举其雇主的犯罪行为符合公共利益。

第五，该信息公开对雇主造成了多大的损失，以及这种损失与公众从信息公开中获得的利益孰轻孰重，也是法院必须考虑的。[12]企业经营成功、获取利润不仅对股东和员工都有好处，而且有利于整体经济发展，雇主的这种利益值得保护。[13]该案中雇主属于政府控股的企业，主要为养老院中的老年人提供护理服务，一方面国家投资的公司也有追求经济利益的正当需求，Heinisch揭露养老院的诸多问题，检举V公司欺诈，毫无疑问会损害其商誉和经济利益，但是公立养老院中的护理问题涉及重大的公共利益，相对而言对企业商誉和经济利益的保护就没有那么重要了。另一方面，由国家投资的公司提供涉及民生的服务，其服务质量能否获得公众的信任，对于公立养老院这整个行业的生存发展至关重要，因此通过揭露弊端及时发现并澄清解决养老院的问题，对于雇主而言也并非毫无益处。

第六，雇主对雇员施加了什么惩罚，是否会产生严重后果，也很重要。[14]该案中，V公司对Heinisch发出了非常解雇，这是劳动关系中可能做出的最为严厉的惩罚。这一惩罚不仅会严重影响她个人以后的职业生涯，而且会震慑养老院其他雇员，导致他们在失业的威胁之下不敢再揭露护理工作的弊端。由于该案件引起了媒体的关注，所以这种严厉惩罚的震慑作用还将扩大到整个护理行业，阻碍其他人“吹响哨声”，对整个社会造成长远的不良影响，

综上所诉，欧洲人权法院认定V公司非常解雇Heinisch的行为是不适当的，侵犯了她的言论自由。

(三)判决对德国的影响

欧洲人权法院认定Heinisch的言论自由受到了侵犯，而德国对其权益保护不足，所以按照《欧洲人权公约》第41条判决德国向Heinisch支付一万欧元的非财产损失赔偿以及五千欧元的诉讼花费补偿。虽然欧洲人权法院并没有直接宣布V公司的解雇无效，也没有撤销德国国内法院的判决，但是Heinisch可以根据《德国劳动法院法》第79条第1款、《德国民事诉讼法》第578条第1款、第580条第8项和第584条第1款要求重新审理该案。除此以外，德国有义务避免言论自由的基本权利将来在德国受到类似的伤害，德国可以选择通过相应立法来履行这一义务，也可以在司法实践中进行相应修正，在涉及雇员吹哨的案件时遵循欧洲人权法院归纳的规则。[15]

德国学界对于欧洲人权法院的判决基本上持肯定和赞赏的态度。[16]有的学者认为，该判决无疑将促进吹哨人保护，但是不能过分高估该判决的意义，欧洲人权法院和德国近年来司法实践的主流意见根本上是一致的，德国国内法院原本应该认定该解雇违法，所以，该案中联邦劳动法院驳回上诉请求，联邦宪法法院也没有接受违宪之诉，实在“让人惊讶”。[17]有的学者则提出，欧洲人权法院基本认可了检举雇主特定情况下可以成为解雇理由，就具体案件进行利益衡量时考察的因素和德国法院也没有太大区别，但是对各个因素的权重衡量不同：欧洲人权法院特别强调公众利益的保护，如果某信息的公开涉及到公众利益，那么特别应该保护吹哨人公开信息的行为；欧洲人权法院对吹哨人提供的信息的真实性和完整性要求也没有德国法院那么高，吹哨人只要在一定事实依据上提出线索即可，具体细节的查明和证据的收集应该是检察院的工作。[18]

作为对Heinisch/Deutschland一案的回应，2012年2月7日，德国社民党向议会提交了《吹哨人保护法草案》。[19]然而，该草案不仅在议会中遭遇了“滑铁卢”，各界对它的评价也不高。草案只是重复了现有的法律原则和司法实践总结的规则，并没有对吹哨人保护有任何实质的提升，比如草案第4条禁止雇主对吹哨雇员打击报复，雇员现在却也可以援引《德国民法典》第612a条；立法技术也不高，使用了很多抽象性概念，对于关键概念定义不清，比如草案第3条将吹哨揭露的“弊端”定义为“企业中或者生产经营中发生的任何违反义务或者侵犯权利的行为”，这一概念覆盖面太广，包含了企业轻微的违法或违约行为，按照这种定义雇员在雇主计算年休假时发生错误或者拖延几天发放工资的情况下都可以举报，如此低的门槛明显与立法目的不符；由于草案规定了在外部告发不能确定相应的国家机构时，吹哨人总是可以向警察局和检察院求助，所以可能导致一种不好的倾向，即警察局和检察院可能过多地介入民事争议；草案也没有平衡好雇员、雇主与公众利益之间的关系，比如该草案第6条没有把寻求内部救济途径作为一般情况的必经程序，而是允许雇员直接向外部吹哨，剥夺了雇主通过内部调查发现和解决问题的机会。[20]

三、德国司法实践中与雇员吹哨有关的重要判决

实际上，德国国内法院几十年来对雇员向外举报雇主内部违法行为的态度经历了明显的变化，[21]直到近年来才与欧洲人权法院在本案中所持的观点趋同。[22]

上世纪四五十年代，司法界与学界的主流观点将劳动关系定位为“人格法上的共同体关系”，而非债法契约关系。[23]劳动法学者Hueck在1946年的一场著名的报告中直接援引了vonGierke的理论，提出从劳动关系双方之间紧密的人格上的拘束可以导出共同体关系，在这种共同体关系中，双方互负忠诚义务的原则贯穿始终。[24]联邦劳动法院在1959年审理的某个案件中即特别强调了雇员的忠诚义务。该案中，运输公司涉嫌多次违反货物运输交通的法规，雇员害怕自己将来因为牵扯其中而被追求刑事责任，因而向警察局告发了雇主，雇主受到审讯后对雇员发出了非常解雇的通知。联邦劳动法院虽然认可雇员告发信息属实，雇主确有违反交通运输法规的行为而且将来可能再犯，同时也顾及到了雇员可能面临被追究刑事责任的危险，却还是提出雇员此时只需拒绝参与违法行为即可，无需检举雇主，此案中雇主的忠诚利益明显大于雇员的告发利益。[25]

虽然上世纪70年代人格法上的共同体理论日渐式微，但是司法实践中保守的观念没有那么容易退出。巴登符腾堡州劳动法院1976审理的某个案件中，焊接工人在焊接有塑料涂层的钢材时，鼻腔、咽喉粘膜以及眼睛感到刺痛，他因此向企业内的工程师咨询这种气体是否对健康有害并建议配备面具等防护用品。由于等待几周毫无回应，焊接工人首先向健康监管机构举报，在其建议下他将相关情况告知了所属工会，工会进而向主营业主管机构提出检举。巴登符腾堡州劳动法院认定雇主因此发出非常解雇合法，虽然雇主没有充分履行劳动保护的义务，以至于雇员的健康可能受损，但是雇员应该优先考虑自助，比如在焊接之前去除钢材上的塑料涂层，雇员向政府部门检举的行为是“让人不快的、甚至带有敌意的行为”，此举已经动摇了双方合作的信赖基础，营业主管机构检查所能给他带来的好处明显不如给雇主造成的损害，雇主对照顾义务的违反远没有雇员对忠诚义务的违反那么严重。[26]该判决引起了广泛的批评，甚至被媒体称为“令人羞耻的案件”。[27]

进入上世纪80年代以后，各界就劳动合同的债法契约本质已经达成了共识，通说认为忠诚义务是从诚实信用原则中引导出来的附随义务，不能超越劳动合同的范围去强调忠诚。[28]1987年，巴登符腾堡州劳动法院又审理了一起雇员吹哨的案件。某连锁百货商场旗下的肉铺把快过期的肉糜和新鲜肉糜混在一起，并且按照新鲜肉糜的生产日期出售，雇员向市场监督部门反映情况后被辞退。虽然巴登符腾堡州劳动法院仍然认为，雇员检举雇主违法行为原则上可以构成解雇理由，但是基于本案的两点特殊情况州法院确认辞退违法：一方面，检举之事有关公众利益，食品安全涉及到社会大众的健康安全，有必要立即制止该违法行为；另一方面，如果任其发展，东窗事发之后雇主的企业形象将会受到更大损失，而且可能承担巨额的赔偿责任。另外，鉴于本案具体情况，雇员可以相信管理层对肉铺的违法行为是明知、甚至默许的，所以雇员在向外部求助之前无需向管理层报告。[29]1996年，科隆州劳动法院审理的某个案件中，雇主多次要求卡车司机驾驶轮胎有问题的卡车，司机在要求雇主修理卡车未果后向警察局举报，警察局确认该卡车已经不适于驾驶。虽然该案的案情与前述联邦劳动法院1959年审理的运输公司案的案情非常相似，但是科隆州劳动法院的立场明显不同，认定此时雇员的忠诚义务应该退让，解雇无效。[30]

2001年联邦宪法法院的一则判决更是直接冲击了联邦劳动法院以往的立场。该案中，检察院怀疑雇主在完成市政建设工程时有违法行为并依职权启动了调查，雇员非常积极地配合了调查，几次自愿向检察院说明情况，并且提交了他在担任企业职工委员会委员期间所收集的、有关企业中结算异常情况的材料，检察院一年半以后终止了调查程序，雇主知情后辞退了雇员。哈姆州劳动法院认为解雇合法，因为雇员自愿向检察院提交材料，推动了针对雇主的调查，他的动机很有问题，而且他没有尝试在企业内部调查真相，反而向雇主隐瞒了检察院的调查程序。雇员就哈姆州劳动法院不准予提起第三审上诉的决定向联邦劳动法院提出抗告，被驳回之后雇员向联邦宪法法院提起了违宪之诉。联邦宪法法院提出，本案中雇员是在检察院启动调查之后应其要求作证，公民有义务配合国家机关的调查、积极作证。如果公
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