提供劳务者受害责任名起于《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第35条的规定。《侵权责任法》删除了雇主责任的概念，用“劳务关系”、“接受劳务一方”、“提供劳务一方”、“劳务”分别替代了“雇佣关系”、“雇主”、“雇员”、“雇佣”。从性质上看，提供劳务者受害责任与雇主责任中雇员受害责任并无二致，名称也系雇员受害责任转变而来，但该法第35条确定的归责原则和适用范围都有不同，司法实践中对于该规定的适用也存在不少疑惑。

一、提供劳务者受害责任的现状

提供劳务，是指一方向另一方提供劳动，双方形成劳务关系。劳务关系有以下基本特征：1.劳务的劳动性。劳务使用人偏重于劳动力的使用过程，报酬作为劳动力付出的对价，并非劳动成果。劳务的专业性较弱，提供劳务者不带工具或自带简单工具。2.劳务具有临时性、短期性和季节性。多发于货物搬运、农村建房、私人房屋装修、修路挖沟、农作物收割、房地产建设工程等大量使用劳动力的常见领域，市场上多称为临工、短工，工资日结或劳务结束后一次性结。有时具有较强的季节性，比如农民闲时到城市打短工，忙时回家务农。3.不限于个人之间。尽管《侵权责任法》第35条仅规定个人之间的劳务关系，但实践中，个人提供劳务的对象并不仅限于个人，也存在向用人单位提供临时性劳务的情形，还包括特殊情形下不适用工伤保险责任处理而认定个人与单位之间形成劳务关系的情形。4.有偿为主，不排除无偿。提供劳务一般都为获取报酬，但不排除出于亲友关系无偿为他人提供劳务，一般情况下，这种情形就属于无偿帮工。当然，无偿提供劳务还可能是单纯的好意施惠行为。比如他人拉车上坡帮忙推一把，这纯粹是乐于助人。

目前，我国劳动力市场仍然处于成长和调整阶段，一方面大量农村劳动力进入市场，另一方面随着劳动合同法的严格实施带来的高成本挤压了劳动力市场的保有量，很多劳动者特别是无任何技能的农民无法进入正规的劳动关系市场，转而在二级市场求得生存。相比劳动关系市场，这种消化临时劳力的市场并不规范，买卖双方的权利义务关系不明确，导致提供劳务者一旦因劳务受伤极易就赔偿问题产生纠纷。提供劳务者受害责任纠纷主要有以下特点：一是安全意识淡薄导致伤害事故多发。提供劳务者一般安全意识和知识匮乏，接受劳务者往往不做安全提醒，不提供安全设备，甚至要求劳动者违章蛮干，容易发生事故造成意外伤害。二是法律意识差导致侵权事实难以认定。劳务关系多发于熟人之间或经熟人介绍，一般都是口头约定，几乎不会签订书面劳务合同，去留随意性大，伤害事故发生后往往各执一词，再加上提供劳务者多数为农民工，文化程度偏低，举证能力偏弱，导致侵权事实难以查清，双方的法律关系难以定性。三是接受劳务者也多为风险负担能力较弱的个人导致获赔难。接受劳务者多为从事个体手工业的包工头或业主，本身流动性强，自身的经济能力也有限，用工当中又无法通过保险的方式分散风险，一旦发生伤害事故，往往对受害人避而不见、逃避责任，此外可能也无力承担赔偿责任，造成案件审理周期长、上诉率高、执行难等问题，导致受害人无法及时获赔，不利于纠纷的解决。

二、个人之间提供劳务者受害责任

(一)劳务关系与承揽关系、无偿帮工关系的法律适用问题

《侵权责任法》的劳务关系自雇佣关系转换而来，因此，劳务关系与承揽关系的区别还是要从劳务关系、雇佣关系与承揽关系的异同谈起。从广义上看，承揽关系也是一种劳务关系，就如同委托、行纪、保管、运输等劳务关系一般，但与《侵权责任法》中的劳务关系则有不同。这种劳务关系在英美法上称为独立契约人关系，独立契约人并非合同对方的固定雇员，雇用人对其不具有很强的控制力，基本上是依靠自己的技巧和判断来完成工作的人。{1}两者最核心的区别就在于劳务关系中的接受劳务者与提供劳务者具有管理、控制、支配、监督的从属性关系。其它可供区分的因素还包括：是否直接以提供劳务为目的；是否由一方限定工作场所、时间、具体内容及进程，并提供劳动工具或设备；劳务内容是否为接受劳务者的不可或缺的事务；报酬的给付是以工作时间还是以工作成果为标准。若当事人之间存在控制、支配的从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，就可以认定为劳务关系，反之，则应为承揽关系。{2}

承揽关系中，承揽人在执行工作职务中造成损害的，通常是由承揽人自己承担责任，与合同相对人即定作人无关，只有在定作人对定作、指示或选任存在过失才承担相应的责任。《侵权责任法》对承揽关系未有规定，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)对此有明确规定，仍应适用。比如定作人提供的材料有质量问题，或要求的定做方法存在危险性，导致承揽人受伤，定作人对承揽人的损害应承担与过错大小相应的责任。无论是劳务关系还是承揽关系，提供劳务一方受到损害的，使用人承担的都是过错责任，二者的过错责任有何区别？劳务关系中被使用人对使用人人身依赖性强，因此使用人的注意义务相对要求要高，而承揽关系中承揽人对定作人几乎没有依赖性，其注意义务要低很多，只要定作人对定作、指示或者选任没有过失，其就不承担赔偿责任。实践中，在双方均有过错的情形下，接受劳务一方承担的赔偿责任比例往往超过50%，70%左右居多，而定作人承担的赔偿责任比例不会超过50%，30%左右居多。

对于无偿帮工，在排除单纯的好意施惠行为前提下，帮工人在帮工活动中受伤，被帮工人应当依据过错承担赔偿责任。该赔偿规则应与提供劳务者受害责任确立的规则一致，《人身损害赔偿解释》的相关规定应被《侵权责任法》第35条替代，无偿帮工关系被吸收到劳务关系中，二者本质上完全一致。因为即使是无偿的帮工行为，该帮工行为也是被帮工人整体工作或事务的一部分，这就决定帮工行为的内容、完成方式、时间、要求等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工行为与提供劳务行为一样，必须接受劳务使用人明示或默示的控制与监督，由被帮工人对帮工人的损害承担过错责任就在情理之中。{3}所以，无偿帮工完全可以称为“无偿提供劳务”，即受《侵权责任法》第35条约束。

(二)《侵权责任法》第35条“过错责任原则”适用问题

《侵权责任法》中提供劳务者受害责任的归责原则由无过错原则改为过错原则，主要的立法理由是本条指向“个人之间形成劳务关系的”，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务一方因劳务受到损害的，不能适用工伤保险条例，而用工者个人经济承受能力毕竟有限，因此，不宜采取无过错责任原则要求接受劳务一方无条件地承担赔偿责任。{4}实践中，根据双方地过错承担责任，对双方相对公允，有利于个人之间劳务关系的发展。

1.过错的内容是什么

过错是侵权责任构成要件中的重要因素。过错责任是侵权法归责体系中一般普遍原则，行为人没有过错，即使有损害事实和因果关系，也不承担责任。但何为过错，众说纷纭。比较主流的观点认为，过错是主客观结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，即行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。{5}

那么，在提供劳务者受害责任中，首先，提供劳务一方因劳务受伤，对于接受劳务一方，其肯定不是希望、积极追求或者放任损害结果的发生，所以过错最多就是过失，而不可能是故意。其次，如何评价接受劳务者的过失？过失属于心理状态，只有通过客观行为才能进行判断。这种客观行为必须是消极的不作为，即接受劳务者具有某种作为义务但其没有尽到该义务，不作为对损害结果的发生具有原因力，其才承担过错责任。该作为义务与安全保障义务有些类似，主要包括：(1)具备相应资质并提供安全的劳动场所和工作条件；(2)对提供劳务者进行必要的劳务作业技能和安全知识培训；(3)进行必要的人身安全提醒，对提供劳务者的违规违章或不当行为及时制止和纠正；(4)采取防范和降低危险发生可能性的安全措施。在不同的劳务作业中，上述作为义务的内容和体现方式并不完全一致，需要结合具体情形进行分析确定。但总体看，劳务的专业性越强，难度越大，工作环境越恶劣，危险系数越高，接受劳务者所要尽到的安全注意义务程度就越高。比如高空作业，必须提供安全带；建筑工地作业，必须头戴安全帽；高温天作业，必须提供降温防暑条件，注意作业时间；使用切割机作业，必须事前了解提供劳务者是否能熟练操作，不会或不熟悉的应当进行操作培训；等等。如果接受劳务者没有尽到上述义务，则可认定为有过错，应承担赔偿责任。

2.受害人如何克服举证困难

有过错才承担责任，受害人要接受劳务者承担责任，就必须承担接受劳务者主观上具有过错的举证证明责任。证明过错本身是件很难的事。上文早已谈到，很多提供劳务者都是文化程度低的农民或体力出卖者，对于证明内容和如何证明往往不清楚。所以，在审理这类案件时，要注意引导当事人举证，另外，法院应当依职权加大查明事实的力度，主动审查双方过错。对于受害人举证，应注意把握几个方面的问题。(1)提供劳务者应承担初步的举证责任。主要基于两点考虑，一是提供劳务一方相对于接受劳务一方，举证能力较弱，取证难度较大，证据多保存于接受劳务一方或接受劳务一方更容易取得；二是提供劳务者要证明接受劳务者没有尽到安全保障的义务，属于诉讼法证“无”的内涵，对于消极事实的证明不能强加给受害人。因此只要受害人证明到按行业标准、交易惯例及社会常识即可认定接受劳务者对损害发生具有过错或者足以达到法官内心相当确信的程度，就算基本完成对于过错的证明责任。当然，对属于过错范围中的积极事实，还是应当由受害人进行举证。比如接受劳务者强令违规操作或冒险作业导致提供劳务者受伤的，需对“强令作业”举证证明，又比如接受劳务者提供的安全设施不符合要求，需对安全设施举证证明。(2)接受劳务者对尽到合理安全注意义务的积极事实承担证明责任。接受劳务者有过错的具体表现往往是未尽到有关安全方面的义务，未尽之义务无法由受害人证明，转而由接受劳务者承担对积极事实即尽到合理安全注意义务的证明责任，如果接受劳务者能够证明在安全方面无任何过错或者事故完全由受害人自己造成，则其不承担赔偿责任。(3)过错推定情形应由法律明确规定，不宜直接适用于提供劳务者受害责任纠纷。法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定未脱离过错责任范畴，但属于较重责任，不宜滥用，需由法律对适用范围进行严格限定。提供劳务者受害责任，由侵权责任法明确规定为过错责任，因此肯定不适用过错推定责任。但司法实践中，法院对于过错的判断倾向于过错推定，而从法理上看，其实只是证明责任的转换，并非举证责任的倒置。应充分注意实践趋同不代表过错推定对过错责任原则的替代。

3.自由裁量权应如何行使

《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但《人身损害赔偿解释》第2条又规定，侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。这就是过失相抵，即使侵权人未作为抗辩事由，法院依然可以主动审查并加以适用，根据被侵权人的过错程度斟酌减少赔偿数额。那么，是不是所有的提供劳务者有过错就减轻劳务使用人的责任？实践中的确如此，基本上所有的司法判例都会对双方的过错作一定的区分。为什么如此统一？理由是，《侵权责任法》第35条对过失相抵做了进一步解释，即“根据双方各自的过错承担相应的责任”，只要有过错，就应承担相应的责任，对于双方都不例外，因提供劳务者受害责任中接受劳务一方故意侵权几乎没有，不会出现故意侵权而受害人一般过失时仍应分担责任的极端情形，因此对双方相对公平。

如何确定受害人对损害也有过错？对于受害人的过错，同样要从其行为进行分析。司法实践中，对受害人过错往往基于简单推定，即提供劳务者作为完全民事行为能力人未能充分注意自身安全而导致受伤，就视为自身有过错，从而就承担相应的责任。但是，这种推定过于武断，对提供劳务者并不公平。试想，只要在劳务中受伤，一定程度上都可认为是劳动者主观上忽略了自身安全，除非劳动者自己故意受伤。所以，这种简单推定恐怕是实践中的误区。过错的认定还是要回归到客观行为本身，从行为的背后来认定事故发生时受害人的主观心理状态是否存在过失。提供劳务者在从事劳务活动中对行为方式的选择、对劳动安全条件的放弃或默认可能客观上增加或扩大发生伤害事故的风险，抑或，其对安全的注意防范程度低于一般人所应达到的注意程度，这种情况下，我们可以认定其对自身损害结果也具有过错。如果提供劳务者已经尽到一般人或者常理下应尽到的注意义务，就不能认定其有过错而减轻接受劳务者的责任。

4.过错责任能否解决所有的案件

显然，并非所有的提供劳务者受害责任纠纷都能通过过错责任原则解决。有的案件中接受劳务者并没有过错，可能完全是意外或者由提供劳务者自己造成，依照法律规定，接受劳务者不承担赔偿责任。比如家庭保姆在做饭时切菜切到手指，使用人并无过错。在受害人完全过错的情况下，排除故意受伤，可考虑给提供劳务者酌情适当补偿；若双方均无过错，可考虑依照公平原则，由双方分担民事责任。

(三)提供劳务者受害与第三人侵权竞合之情形下的追偿权问题

在接受劳务者替代责任中，如果提供劳务者存在故意或重大过失的，接受劳务者承担赔偿责任，可以视情况向提供劳务者行使追偿权。但在提供劳务者受害责任中，若受害人在劳务中因第三人侵权而受伤，提供劳务者在承担赔偿责任后，是否有权向第三人进行追偿？比如，张某个人承包了一项路面工程，请余某自带挖机为其铺路施工，雇佣袁某为其整修路面，施工中，余某倒车时将背对挖机的袁某撞倒致袁某受伤，袁某起诉张某要求赔偿损失。法院判决张某承担70%的赔偿责任。张某赔偿后，又向法院起诉要求对余某进行追偿，能否得到支持？从事故发生来看，余某毫无疑问具有相当过错，是直接的侵权人，理论上应对袁某承担损害赔偿责任。尽管侵权责任法没有明确规定，但依据法理和参照《人身损害赔偿解释》的规定，张某可以向余某行使追偿权，至于能不能全部追偿则要视情况而定。

假设余某是受张某雇佣的，即余某和袁某均是向张某提供劳务，这种情况下，撇开受害人袁某，法律关系演变为提供劳务者在劳务中致人损害，基于三者之间的内部关系，张某仍依据过错对袁某承担赔偿责任，余某存在故意或重大过失的，应当与张某承担连带赔偿责任。张某承担连带责任后，可以向余某追偿，追偿权的实现程度应当根据张某和余某的过错程度及原因力大小来确定。比如袁某自己负30%责任，剩下70%由张某和余某承担连带责任，对于内部，二人分摊，假设考虑过错和原因力，张某应承担30%，余某应承担40%，那么张某承担连带责任后所能够追偿的部分就是40%，即与余某自身过错及原因力相适应的那部分责任。假设余某与张某是
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