一、引言

随着经济社会的发展，我国对社会福利法律制度已有不同层面的思考。从宏观层面看，中共十七大提出了构建社会主义和谐社会的理论和科学发展观的思想：“要加快建立覆盖城乡居民的社会保险体系，保障人民基本生活。要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系”。中共十八大进一步明确了社会福利制度：“统筹推进城乡社会保障体系建设。社会保障是保障人民生活、调节社会分配的一项基本制度。要坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡居民的社会保障体系。”中共十八届五中全会则提出“建立更加公平更可持续的社会保障制度，实施全民参保计划，实现职工基础养老金全国统筹，划转部分国有资本充实社保基金，全面实施城乡居民大病保险制度”。由此可见，国家层面对社会福利法律制度的构建有很大的期待。从学理层面看，社会法律体系的逐步建立已经成为现实，对社会福利法律制度的构建也沿着我国社会主义法律自身发展道路不断演进，“完善社会主义法律体系，在立法理念上需要由过去的以经济立法为主转变为更加注重社会法的立法”。[1]从社会福利法律制度的基本构成来看，“社会保险为社会安全制度中主要的一环，其具有国民危险的分担及财富的重新分配、国民储蓄的培养以及家庭生活的保障等功能，所以现代国家乃多以社会保险为其推进社会安全制度的主体，强制一般参与生产工作者或鼓励具有经济能力者加入保险，而将不能由工作或财产收入自足者及无法由其亲属协助以维持生活者，另以社会救助方式予以协助，以辅保险制度之不足。因此社会救助与社会保险在保障全体国民生活的方法上是互为补充”。[2]事实上，自社会法体系成型以来，各国和各地区社会法治的经验均已显示：作为社会福利法领域两种最重要的法律类型，社会救助法与社会保险法只有通过有机的结合，才能充分发挥各自的制度价值，进而实现对公民基本生存权的“无漏洞”维护。在我国社会法的发展过程中，学术界对社会法体系的探讨多限于法律部门与法律理念之间的关系，[3]对社会法律制度中相关法律的关联考虑并不深入。而且，由于社会福利法律制度的相对多元，多元的类比与分析会导致研究的分散与无序，笔者在此主要是在社会福利法律制度的框架下，通过社会救助法与社会保险法的相互关系来研讨社会福利法律制度构建上的问题。鉴于我国学界对这一问题关注较少，笔者拟在借鉴德国长期照护法制的基础上，提出我国社会福利法律制度构建模式的理论设想，希冀引发学术界同仁更为深入的思考。

二、我国社会福利法律制度构建的纵向单一模式：对现有制度的分析

在社会福利法律制度构建的起步阶段，我国虽然出台了一些标志性的法律法规，[4]但这些法律法规主要重视的是纵向的立法，而忽视了制度间的衔接与配合。《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)、《社会救助暂行条例》等重要社会福利立法都没有重视制度体系构建的问题。仅有《社会救助暂行条例》第2条谈及制度间的协调：“社会救助制度坚持托底线、救急难、可持续，与其他社会保障制度相衔接，社会救助水平与经济社会发展水平相适应。”由此，很难对社会福利法律体系中最为核心的两类法律——社会救助法与社会保险法——之间的关系进行全面有效的设定，基本采用的是纵向单一的构建模式。这一模式可以从以下几个方面得到印证。

1.现有的立法路径是单一的纵向立法。与欧美等国家和地区已经将社会救助法与社会保险法纳入社会福利的整体法律框架的情况不同，我国目前已经颁行的《社会保险法》以及《社会救助暂行条例》都还未完成构建统一社会福利法律体系的历史使命。从我国社会救助立法的显示路径来看，法律的制定需要考虑多方因素的影响，其中既包括我国多年来形成的立法规律、立法程序等大的立法环境，也包括我国现有的政治、经济、社会发展水平，特别是社会福利、社会保障发展水平、社会救助实践水平、社会救助教育发展水平、社会救助管理机构的成长程度以及社会保障立法的发达程度、社会救助立法的理论储备程度等。由此，社会救助的立法注定会相应比较漫长，且立法的过程会根据当时立法条件的成熟与否，对已经有较好的立法理论和实践基础的就促其制订和颁布，而条件还不成熟的，就适当推迟；这种单行法律、法规的逐步订立模式在法律制度衔接上难免会出现问题。在社会保险立法中，也存在相同的情况，20世纪90年代以来，随着企业市场化的深化与劳动者风险的裸露，各个险种的社会保险开始单兵突进，失业、工伤、养老、医疗以及生育保险均有不同程度的立法与实践，出台了众多的单行社会保险法规，即使是《社会保险法》颁行之后，单行法规与《社会保险法》之间的制度衔接也未能较好的落实。[5]

2.现有的法律适用机构主体功能设定单一。从现有的法律法规来看，我国社会福利法律体系中最为核心的社会救助法与社会保险法是有相对独立的法律适用机构的，两者并没有被纳入到统一可协调的范畴之内，协调衔接上没有相应机构来运作，而行政部门之间的行政义务有所交叉已经超越了现有这两类法律所能处理的范畴。《中华人民共和国社会救助法(征求意见稿)》第6条规定：“国务院民政部门主管全国的社会救助工作，财政、教育、卫生、住房和城乡建设等部门在各自职责范围内管理相应的社会救助工作。”《社会救助暂行条例》第3条规定：“国务院民政部门统筹全国社会救助体系建设。国务院民政、卫生计生、教育、住房城乡建设、人力资源社会保障等部门，按照各自职责负责相应的社会救助管理工作。”由此可以看出，适用社会救助法制的行政机关为各级民政部门。《社会保险法》第7条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”由此则可以看出，社会保险法制适用的行政机关为各级人力资源和社会保障机构。由于分属两个不同的行政部门，主体功能设定单一，互相只考虑自身的“一亩三分地”，然而事务又是多元变化的，机构间的协调就会出现很多问题，必然会产生两类法律在具体工作中统一协调的成本以及保护功能效率低下等问题。

3.现有的制度设计理念自洽单一。目前，我国社会福利法律制度中的社会救助法与社会保险法可以说都处于制度设计的初期，不论是在立法还是在执法过程中，仍侧重于对各自制度的合理性、合法性进行构建，而对两者之间的衔接关系不够重视。各自为政的理念虽然有助于当前单一制度的设计，强调制度内部的自洽，保障制度受众的相关权利，但却忽视了社会福利制度本身是作为一个整体呈现给社会中的福利对象的，而不是单一的制度给予福利对象。因此，面对整体社会福利制度的多元化需要，各领域间相互配合协调的趋势日益明显，以各自为政的理念分别设计社会救助与社会保险法律制度已经无法满足公民对多元社会福利的需求。

总之，我国目前分散、杂乱的社会福利法制不能构建和谐的社会救助法、社会保险法等相关法律的衔接关系，这一现状需要得到尽快的改变。在这方面，德国长期照护法制的构建以及随之而来的社会福利法律制度建设的经验可资借鉴。

三、德国社会福利法律制度构建的协调综合模式：以长期照护法律制度为例

德国社会福利法律制度在注重体系化和规范化的特点之外，在制度构建上主要采取协调综合的模式，强调相关制度的衔接与协调，最大程度地保障制度的合力，特别是在较新的立法中，更是强调制度的横向协调。例如，德国通过在社会保险与社会救助法制建设过程中对长期照护制度的精心设计，保障了制度间的衔接互动，促进了制度效率的提升。

(一)德国社会保险中的照护保险制度

1.德国照护保险法的制定。德国照护保险的设置始于1994年5月，至1996年分阶段逐步实施，最终成为该国社会保险在疾病保险、年金保险、意外保险、失业保险以外的“第五支柱”。论其立法由来，主要是因为以往对照护风险欠缺足够的保障。有照护需求的当事人，早期往往必须自行承担相关费用，一旦其经济上无法支撑时，就只有依靠社会救助机制。也因此，德国社会救助在照护保险建立之前必须负担庞大的相关支出。[6]德国照护保险在建立时也曾引起相当激烈的政策辩论，反对声音主要是来自于商业界，其唯恐额外增加的保费负担将使得其国际竞争力下降。[7]而立法者也感受到此一压力，故自从1996年起照护险保险费率锁定在1.7%，但由于被保险人的照护需求与相关支出日益增加，也连带使得“照护品质”受到挑战。[8]

《德国社会法典》第11篇“社会照护保险”第14条第1项将保险给付的“照护需求性”作如下定义：“人们由于身体的、心理的或精神的疾病或伤残，在日常生活中，就各种一般性的以及规律性重复的家居事物，长期或可预见6个月以上的时间中，需要明显的或高程度的协助。”

2.德国照护保险的实施现状。德国照护保险开办至今已经超过20年，其不仅实现了德国社会安全体系的重要任务，重要性亦随着人口结构的变化而与日俱增。以下为德国联邦健康部执行照护保险的概况：[9](1)以居家照护为主。德国现今有超过205万的照护需求者按月接受照护保险的给付，其中约有138万人(约占66.5%)经由照护服务中心接受给付，另外约有67万人(33.5%)则在机构中接受给付。因此，全体照护需求者中有将近三分之二的人选择了居家照护的方式，而此一情形亦为德国政府近年来所极力推行的。(2)社会救助需求减少。相较于以往，德国公民因照护需求而申请社会救助的情况亦大幅降低。如今大约还有5%的居家照护需求者，以及25%的机构照护需求者，在照护保险的给付之外仍需要申请社会救助。但因为近年来选择机构照护的人数较多，也连带使得社会救助的受扶助人数略为成长。(3)增加就业机会。照护保险的实施大幅改善了照护服务的市场机构，使得此领域的工作机会也增加了。期间总共约新增了25万个就业岗位。(4)增加“自我预护”[10]理念。德国照护保险的实施强化了民众自我预护的理念，亦可帮助收入较低的国民。尤其是在整体社会保险制度中，这种同舟共济的团结理念以及自我负责的态度，有助于社会政策的理性平衡。[11](5)改善人口老化问题。德国将照护作为社会保险的一环，强调其为职业领域之一，其贡献也在于达成未来的保障。因为照护保险将有助于人口结构的改善，结果也使得未来的照护保险运行稳定。[12]而有关该国照护保险的未来发展，其不仅在于改善被保险人之给付请求权以及照护的结构域供给层面，更要注意到不使个人因负担过重而产生财务问题。

(二)德国社会救助中的照护扶助机制

德国在实施照护保险之前，有关长期照护的问题主要为社会救助之任务，其经费曾经占了全部社会救助支出的三分之一。这种不合比例的情形虽然已不存在，但是照护扶助仍然与疾病、残障、失明、老年等同列为特殊社会救助情形之一。其原因在于德国的社会保险并非全民保险，因此可能会有未参加保险的“漏网之鱼”。[13]再加上照护保险所提供的给付可能有不足之处，此时社会救助制度即可发挥“补充功能”。[14]当然随着社会福利法制的完善，原有的《德国社会救助法》自2003年起已经被列为《德国社会法典》的第12篇，以下仅就其中长期照护相关规定进行简略分析：

1.照顾扶助的前提。依据《德国社会救助法》第68条第1项之规定，国民因身体、精神或心理上之疾病，或于日常生活中对于习惯性与经常性的事物有持续性的障碍时，或在至少可预见的6个月内需要相当特别帮助者，应给与照顾扶助。此一规定几乎与《德国照护保险法》第14条的定义完全相同。而实际上社会救助有关照顾需求性以及照护等级的调查，也都需要照护保护基金的协助。但由于社会救助的扶助性质，其保障范围比照护保险的保障范围更广。《德国社会救助法》第68条即规定，纵使当事人之照顾需求少于6个月，或者较为低程度的照顾需求，以及其障碍非属法定“习惯上与经常性事物”者，也可申请扶助。[15]

2.照护扶助的内容。依据《德国社会救助法》第68条第2项之规定，照护服务制给付种类包含“居家照护”、“辅助器材”、“部分机构照护”、“短期机构照护”以及“完全机构照护”等。其实施内容则参照《德国照护保险法》第28条之规定。为了配合《德国照护保险法》规定的给付，《社会救助法》第69a条规定了有关“照护津贴”的给付，第69b条规定了对照护人的年金保费等辅助。为了避免出现重复给付的现象，《德国社会救助法》第69c条规定，如果照护需求者就相同性质的给付已有其他规定可适用时，即不再给付救助或减少其辅助。[16]

3.照护扶助的对象。《德国社会救助法》规定照护扶助可能适用于下列对象：(1)不符合照护保险纳保条件者。德国并非全民保险，故有些国民不在强制纳保范围内。这些人如果有无法借由“家庭保险”[17]的机制获得保障时，就可以要求独自面对照护风险。此一情形经常发生在失业者、离异妇女以及独居老人身上，此时只好求助于社会救助。(2)不符合保险给付条件者。通常指当事人的照顾需求低于保险给付的等级，亦即所谓的“0级照护需求”。(3)障碍不属于法定日常事务者。例如，当事人交换讯息的需求等并不符合照护保险的给付前提。(4)保险给付不足者。照护保险之给付有时亦无法满足当事人所有的需求，如机构照护中的食、宿费用即不在保险给付范围内。当事人如有困难时也须求助于社会救助。[18]

(三)德国社会福利法律制度中的长期照护法制

1.以照护保险法为主导。《德国社会法典》第11篇——“社会照护保险”——构成了德国长期照护法制的主轴。德国并非以老人、身心障碍者等身份作为长期照护之保障对象，而是将长期照护之需求情形以法规范作出抽象的定义，再以此制定出给付判断标准。德国之照护保险已如前述以需求性为保险内容，并依据轻重程度分为三个等级：第一级，明显照护需求性(至少每日一次)；第二级，重度照护需求性(每日至少三次)；第三级，严重照护需求性(全日性)。保险给付方式仍以“家居照护”为主，德国现约近三分之二的照护需求者通过照护服务中心派遣专业人员为其提供服务，其他则于专业机构中接受住院照护。给付内容通常为照顾或家务服务等“劳务给付”，或是提供“照护津贴”由需求者自行购买服务，尤其是自行实施照护的家属也可因此而获得给付。另外，需求者也可申请现金与劳务相混合的给付形态，可依个人需求量身订做更人性化的服务内容。[19]此保险开办之后，减轻了该国社会救助制度的负担，并能为长期照护人提供就业机会。[20]

2.以社会救助法为补充。2003年《德国社会救助法》被纳入《德国社会法典》第12篇，其第68条对“照护扶助”之相关条款，亦以前述照护需求性为给付依据，内容涵盖居家照护、辅助器材、机构照护以及照护津贴等项目。德国虽已经实施照护保险，但社会扶助制度仍可发挥必要的补充作用。主要原因在于
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