原告（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲。

被告（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：江阴市爱晚庭护理院有限公司（以下简称爱晚庭公司）。

原告诉称：2013年7月14日，黄戈将其母亲柏银枝送至爱晚庭公司处居住养老。期间，黄戈按时足额缴纳相关费用。2014年1月29日9点25分，爱晚庭公司打电话告之其母亲走失。黄戈迅速报警，并赶至爱晚庭公司处。爱晚庭公司告知黄戈，其母亲于当天6点30分左右吃完早饭，大约于7点半左右外出，公司派出人员四处寻找，均未找到柏银枝。黄戈遂与爱晚庭公司工作人员一同到江阴市公安局南闸派出所报警并作了笔录，报告柏银枝失踪事宜。2014年1月30日12点左右，黄戈接到青阳派出所电话，称在青阳杨庄发现一女尸。黄戈急忙赶到青阳派出所，发现照片上的人正是柏银枝，已在杨庄一水沟里溺水身亡。原告请求法院判令爱晚庭公司赔偿交通费10000元、死亡赔偿金148385元、丧葬费22993.50元、精神抚慰金50000元，按80%计算，总额为185102.80元。

被告爱晚庭公司辩称：1.黄戈与爱晚庭公司签订的自费代养协议中约定爱晚庭公司对柏银枝提供介助型服务，爱晚庭公司按照协议书履行了服务代养义务。但该服务无专人进行看护，故柏银枝在早餐后自行安排活动离幵爱晚庭公司处，爱晚庭公司无权阻止，更无权限制柏银枝的自由，且爱晚庭公司的门卫在柏银枝外出时履行了询问关照的义务。2.黄戈在签订自费代养协议的同时认可了爱晚庭公司提供的入院告知书，该两份协议均明确柏银枝外出造成的损失与爱晚庭公司无关。3.黄戈在办理送养时，既未向爱晚庭公司如实告知柏银枝的健康状况及病史，也未如实告知柏银枝在送养前经常离家出走的情况，误导爱晚庭公司接收了柏银枝。黄戈在选择服务要求时仅选择了介助型服务，直接导致了柏银枝走失的后果，应由黄戈对柏银枝的意外死亡负担全部责任。4.柏银枝是因为意外造成的死亡，与爱晚庭公司没有关系，故爱晚庭公司不应承担侵权责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

江苏省江阴市人民法院一审查明：柏银枝（女，1932年1月15日生）共生育四女一子暨原告黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲。2013年7月14日，黄戈与爱晚庭公司签订自费代养协议一份，约定了“黄戈将柏银枝送至爱晚庭公司接受介助型颐养服务，服务内容包括除每日护理人员查房，提供一日三餐合理膳食，清扫卫生，定期换洗衣物和床单，定期组织和指导颐养人员进行保健、娱乐活动，整理床铺、洗脚、洗头、修剪指甲、帮助喂药、寝室就餐，晨晚间护理、搀扶行走、上厕所、排便服务，其余时间由颐养人自行安排，如同其在家中，安全问题自行负责，爱晚庭公司不承担任何责任”等内容。当日，爱晚庭公司向黄戈发放入院告知书，载明“入院期间不得擅自离院，若擅自离院发生意外伤害爱晚庭公司不承担任何责任”等内容。

2014年1月29日上午7点多，爱晚庭公司的门卫杨耀祥看见柏银枝在门口走动，柏银枝跟杨耀祥说她只是在院子里走走，望望儿子的汽车。约15分钟后，杨耀祥见柏银枝没有进到院内便出去寻找，但没有找到，后杨耀祥于7点半将情况报告给爱晚庭公司的负责人许纯一。另查明，2013年11月某日中午饭后，柏银枝曾有私自离开爱晚庭公司外出的情况发生，黄戈、爱晚庭公司负责人许纯一主任均知情。该事件发生后，黄戈向许纯一建议请多多关照柏银枝，最好不要让她出去，许纯一和黄戈则都曾交待柏银枝不要乱跑，但许纯一未曾交待爱晚庭公司门卫不要让柏银枝出去。

【审判】

江苏省江阴市人民法院经审理认为，黄戈与爱晚庭公司之间存在的服务合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，故原告黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲要求爱晚庭公司承担侵权责任，符合法律规定。

爱晚庭公司在此过程中存在过错：第一，公司作为经营托老服务的法人企业，依法应按法律规定及合同约定向颐养人提供颐养服务，并对颐养人的生命财产负有保障义务。爱晚庭公司辩称公司已在与黄戈签订的自费代养协议及入院告知书中向黄戈明确告知柏银枝在入院期间不得擅自离院，若擅自离院发生意外伤害，公司不承担任何责任，但安全保障义务系一种法定义务，不能因双方当事人的事先约定或一方当事人的提前告知而免除，故法院对爱晚庭公司的辩解意见不予采信，爱晚庭公司作为专业从事养老服务的机构，应在其经营活动范围内对柏银枝负有一般合理限度的安全保障义务。第二，爱晚庭公司辩称黄戈在办理送养时，既未如实告知柏银枝的健康状况及病史，也未如实告知柏银枝在送养前经常离家出走的情况，误导公司接收了柏银枝，而黄戈在选择服务要求时仅选择了介助型服务，直接导致了柏银枝走失的后果，但柏银枝入住爱晚庭公司后，在接受颐养服务过程中曾有私自离开爱晚庭公司外出的情况发生，且爱晚庭公司对于该情况属于明知。若爱晚庭公司认为柏银枝选择的介助型服务级别过低，无法防止柏银枝走失情况的发生，其可向黄戈提出提高服务级别或者解除双方之间的代养协议，而爱晚庭公司的负责人在该情况发生后虽曾交待柏银枝不要外出乱跑，却未采取实质性有效措施，未能及时提出提高服务级别的要求，加强看护，以防止柏银枝走失的情况发生，故法院对于爱晚庭公司的辩解意见不予采信，爱晚庭公司对于柏银枝的走失存在过错。第三，爱晚庭公司的门卫管理存在一定的疏漏，特别是在发现柏银枝有私自出走的行为后，依然未能加强门卫管理，未建立外出登记制度。综上，爱晚庭公司对于柏银枝从其住所地走失存在过错，增加了不懂当地语言的老人在不熟悉的环境中遭受人身伤害的危险程度，但该过错与柏银枝的死亡没有必然的因果关系，故酌定爱晚庭公司应对柏银枝的死亡承担30%的赔偿责任。

对原告主张的损失，依据法律、法规的相关规定，结合当事人的意见，确定为：死亡赔偿金162690元、丧葬费25639.50元、受害人处理丧事的交通费2500元，合计190829.50元，由爱晚庭公司赔偿57248.85元（190829.50元X30%）；由爱晚庭公司赔偿黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲精神抚慰金15000元；其余损失，由黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲自负。

一审判决：一、爱晚庭公司应赔偿黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲因柏银枝死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、受害人处理丧事的交通费共计57248.85元；二、爱晚庭公司应赔偿黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲因柏银枝死亡造成的精神抚慰金损失15000元；三、驳回黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲的其他诉讼请求。

原告不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称称：第一，柏银枝已82岁高龄，从基本常识可知老年人的判断能力、自我保护能力明显下降，同时其是湖北人，不懂江阴方言，本地人也听不懂她的话，而黄戈家距离爱晚庭公司有十余公里路程，其根本无法辨识自己走失的后果，应认定柏银枝为不能完全辨认自己行为能力的人；爱晚庭公司在一审中陈述其对柏银枝是按正常人进行护理，因此柏银枝享受的是自理型服务，而非协议上的介助型服务；爱晚庭公司存在规章制度缺失的问题，而一审对上述事实均未予认定。第二，一审酌定爱晚庭公司承担30%的赔偿责任，属于适用法律错误。一审已认定爱晚庭公司在本案中存在过错，但却认定走失不一定导致死亡。该认定仅是通常情况下的判断，但在本案中需结合走失对象是一个80多岁生活不能自理的老人来认定。如果爱晚庭公司管理有序，制度落实到位、门卫尽职尽责、发现走失后及时寻找，则后果显然不会发生。正是由于爱晚庭公司的一系列过错才导致柏银枝死亡结果的发生，因此二者之间有直接因果关系，一审认定的责任显然与法相悖。第三，对于交通费及丧葬费，一审认定偏低，应当依法予以改判。

江苏省无锡市中级人民法院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲在一审的2014年7月23日庭审中明确丧葬费按照28992.5元（57985元/年+2）主张，爱晚庭公司对此表示没有异议。黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲在二审中亦提供了江苏省统计局于2014年7月14日出具的证明以佐证其该主张，该证明载明：“江苏省2013年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为57985元”。爱晚庭公司对该证明的真实性没有异议。

江苏省无锡市中级人民法院二审判决：一、维持江阴市人民法院（2014）澄青民初字第0234号民事判决第二项；二、变更江阴市人民法院（2014）澄青民初字第0234号民事判决第一项为：爱晚庭公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲因柏银枝死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计58254.75元；三、驳回黄戈、黄春香、黄秀英、黄贤梅、黄冬莲的其他诉讼请求。

原告不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院进行审查后，认为黄戈等的再审申请不符合民事诉讼法第二百条规定的情形，故依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定驳回原告的再审申请。

【评析】

一、两种权利救济途径的法律考量

老年人到养老机构接受养老服务之前均会与养老机构签订养老服务合同，由于合同能够分享作为保护当事人人身、财产等固有利益的工具，合同法因此得以分享与侵权法相同的保护功能。[1]因此，当发生老年人权益受损的情况时，老年人（或其家属）在选择向法院主张权利时，其救济途径并非只有一种。根据合同法第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任，或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在老年人权益受损时，其（或其家属）既可以养老机构违反合同保护义务为由主张权利，也可以养老机构违反
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