我国是劳务输出大国，近三年在外劳务人员年均达100万人。[1]伴随中国经济实力提升和各种“引智”项目的实施，来华工作追逐“中国梦”的外国人数目庞大且呈增加之势。[2]跨国就业的大潮下涌动的是涉外劳动纠纷的暗流，案件数量和处理难度上升显著。[3]与之对比鲜明的是，我国仅有一条劳动合同冲突法条文专门应对此类纠纷，且其合理性和明确性均值得检讨。[4]当前，最高人民法院《关于适用?涉外民事关系法律适用法?若干问题的解释(一)》(下文简称《司法解释(一)》)已经出台，有关劳动合同冲突法的司法解释如箭在弦。[5]笔者曾有幸参与黄进教授主持的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》(下文简称《建议稿》)中劳动合同冲突法条文的初稿起草工作，现进而探讨现行立法完善之道，以期助益于其司法解释的制订。

在2010年《涉外民事关系法律适用法》(下文简称《法律适用法》)出台之前，我国立法并未针对涉外劳动合同的法律适用制定特别的规则。然而，在现代劳动合同关系中，相比于用人单位一方，劳动者往往在谈判实力和经济地位等方面处于弱势地位，而一般合同冲突法规则往往无法兼顾劳动合同的特殊性，因此晚近为数众多的国外冲突法立法为劳动合同另立专门规则，主要旨在保护作为“弱者”一方的劳动者的权益。[6]此类立法的背景是弱者保护原则渐趋上升为当代冲突法的一项重要原则，现代冲突法从片面追求冲突法正义逐步走向兼顾实体法正义，西蒙尼德斯教授称之为“实体法正义对冲突法正义的侵蚀”之趋向。[7]利用冲突法保护涉外交往中的劳动者晚近同样引起了我国学者的注意并且体现于中国国际私法学会的《建议稿》中，其第57条充分彰显了对劳动者的特别保护，直接指明适用“对雇员有利”的法律。[8]令人遗憾的是，我国2010年《法律适用法》虽然吸收了学界的部分良善之见，但弱者保护原则这一劳动合同冲突法的精髓并未得以充分体现。亡羊补牢，为时未晚。值此司法解释之际，最高人民法院通过汲取国外立法精华，巧妙阐释，有望使现行立法再进一步，臻于完善之境。

一、国外劳动合同冲突法的立法

劳动合同本身具有特殊性——劳动者通过提供劳务和技能获取报酬，这有别于一般商品交换或提供服务。除个别情况外，在现实生活中基于主客观条件，劳动合同的当事人的交易地位并不平等。[9]为了协调劳动关系，体现法律对弱者的保护和追求实质平等，众多国家制定了愈益繁杂的劳动合同实体法，采取了特别保护劳动者一方的立法政策。[10]此种实体法的价值取向影响到劳动合同冲突法的国内立法和相关国际公约。价值取向的同质性催生了劳动合同冲突法国内立法和国际立法的共同特征，下述三个方面的共性尤显突出。

(一)对意思自治原则的限制或排斥

尽管意思自治原则是合同冲突法领域的首要原则和立法基石，但是这一原则在劳动合同领域中遭遇了严峻挑战。[11]为防范资方滥用自身的优势地位，同时考虑到劳动者限于法律认知水平和谈判能力可能无法在不同国家法律之间作出正确抉择，现代劳动合同冲突法立法通常限制甚至禁止当事人自由选择法律。因此，是否准许以及在多大范围内准许劳动合同当事人选择法律体现了不同立法的特色以及立法者对劳动者保护的策略差异。一些国家的立法完全排斥当事人的法律选择，直接规定涉外劳动合同应适用的法律。[12]不过，更多立法则是有限度地准许意思自治原则的适用。[13]在限制的方式上，有的立法要求当事人只能选择特定的法律，例如瑞士立法允许选择的法律为劳动者惯常居所地法以及雇主的营业地、住所地或惯常居所地的法律。[14]有的立法则要求当事人法律选择的结果，不得剥夺未选择法律时应适用法律中强制性规定所给予劳动者的保护。[15]两种限制方式相比较，前者看似严格，其实当事人在限定的法律中并不一定能选择出对劳动者有利的法律；后者看似宽松，但确保了当事人无论如何选择法律，劳动者最终获得的保护不会低于一定水准，即当事人未选择法律时应适用法律中的强制性规定所提供的保护。因此，后者无论对冲突法灵活性与确定性的适度平衡，还是对保护劳动者政策目标的实现，均较前者略胜一筹。其实，立法允许当事人自由选择法律并不必然导致对弱者不利的后果，也不能排除良善当事人选择能实现双赢的法律，立法者所确保的应是劳动者获得的法律保护不低于一定水准。因此，早期完全排斥当事人法律选择权的做法逐渐遭到废弃，而以《欧共体合同之债法律适用公约》(简称“1980年《罗马公约》”)的规定为代表的立法方式受到更多国家立法的效仿。我国有学者称后一种立法方式为采用了“二级保护方法”：一方面立法遵循意思自治原则允许当事人自由选择法律，当事人有可能选择出对劳动者并非不利的法律，另一方面当事人协议选择的法律不得低于未选择时所应适用法律中强制性规定所提供的保护。[16]

(二)采用最密切联系原则增加灵活性

与不同立法是否采用以及如何采用意思自治原则出现众多分歧不同，不同立法中的劳动合同法律适用规则大多采用了最密切联系原则。该原则通常被用于“例外条款”，即若案情表明，劳动合同与另一国存在更密切的联系，则其应适用该另一国的法律。[17]此种例外条款赋予了法官一定自由裁量权，对于确保法律选择的适当性和个案公平至关重要。在现代社会，有些涉外劳动关系相当复杂，劳动者可能来自不同国家，用人单位的营业地也可能分布于多国，劳动者的工作地点不乏频繁变换。对于此类复杂劳动合同纠纷，立法者事先指定的劳动者惯常工作地法或用人单位的营业地法可能均非适当的法律或最密切联系地法。增加最密切联系原则作为例外适用其他法律的凭据，法官可突破僵硬规则的限制，根据案情和立法精神找寻有利于保护劳动者和实现个案公平的法律。

(三)区分个人劳动合同与集体劳动合同

尽管众多立法中明确区分个人劳动合同和集体劳动合同的并不多见，但是从立法旨意不难推断出劳动合同冲突法作为特别法应仅适用于劳动者处于弱势地位的情形。若工会代表劳动者与用人单位签订的是集体劳动合同，双方谈判实力基本对等，显然此种合同适用一般合同冲突法并无不妥，立法者没有必要制定特别规则予以应对。因此，无论立法中是否明确区分个人劳动合同和集体劳动合同，劳动合同冲突法仅适用于劳动者处于弱者地位的情形应为题中之义。至于不少立法未明确两种合同的区分，个中缘由可能是由于不同国家的社会背景不同，相关实体法对于劳动合同的分类存在差异，因此在冲突法层面区分二者并非易事。从当前的立法实践观察，即便是已对二者区分的欧共体1980年《罗马公约》及作为其修订版的《欧洲议会和欧盟委员会2008年6月17日合同之债法律适用第593/2008号条例》(简称“2008年《罗马条例I》”)，也仅透过立法说明显示其特别规则仅适用于个人劳动合同(indi-vidual employment contract)，但两部立法都没有对此类合同的概念或者其与集体合同(collective agree-ment)的区别进行界定。[18]对此，有学者认为，尽管《罗马条例I》并没有对个人劳动合同作出明确的定义，但是在具体认定个人劳动合同时应该从实体法意义上而非地域性意义上加以理解，应将其作为一个欧共体法中的自足概念而非国内法中的术语。[19]一些欧盟成员国国内法中对集体劳动合同的界定仅具有参考意义。例如1992年英国《工会和劳资关系法》(Trade Union and Labour Relations Act)第178条规定：集体劳动合同是指由工会或工会代表与雇主或雇主联合会(employers’ association)签订的劳动合同或安排。由集体劳动合同引发的法律适用问题，应适用《罗马条例I》中关于合同法律适用的一般规定。[20]《罗马条例I》第8条作为关于劳动合同的特别法律适用规则，其调整对象为个人雇员和雇主之间的劳动合同关系，其意旨在于保护处于弱势地位的个人雇员一方。[21]

二、我国劳动合同冲突法评析

我国目前唯一的一条劳动合同冲突法是《法律适用法》第43条：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”。毋庸置疑，该条的内容部分汲取了我国司法实践的有益经验和学界的良善之见。其采用的首要连结点——劳动者工作地早在1987年就已经出现于最高人民法院的司法解释中，[22]其后又在中国国际私法学会的集体作品《中华人民共和国国际私法示范法》起草中获得学界普遍推崇。[23]高度重视劳动者工作地其实是国外国际私法学界的共识，[24]是我国学者对国外立法经验和研究成果的合理吸纳。在《法律适用法》起草阶段，中国国际私法学会受全国人大常委会法制工作委员会之托起草的《建议稿》不仅继受了以前的劳动者工作地连结点，而且增加了雇主营业所所在地。[25]这两种连结点均为《法律适用法》所适当吸收。

现行立法采用“劳动合同”而非“雇佣合同”的术语具有合理性。在实体法上，雇佣合同和劳动合同是两个容易混淆但又有明显区别的概念。广义的雇佣合同应包含劳动合同，是上位概念；劳动合同应适用劳动法的特别规定；但狭义的雇佣合同，即个人短期的、临时的雇工合同，应适用一般的民法规则。[26]从历史视角考察，劳动合同源于自罗马法上的雇佣租赁，但自工业革命之后，劳资纠纷引发各国高度关注，劳动合同法逐渐摆脱了民法关于劳动力租赁的简单规定，立法模式呈现多元化发展趋势。[27]我国亦在民法之外为劳动合同单独立法。按照国内实体法对劳动合同的界定，我国冲突法中的劳动合同应排除狭义上的雇佣合同。[28]这意味着一方为个人，另一方通常为经济实力相对雄厚的公司，双方实力悬殊明显，采用弱者保护原则本应在情理之中。但是我国现行立法并未充分体现弱者保护的价值理念。相对于中国国际私法学会《建议稿》第57条的规定，《法律适用法》第43条仅简单规定适用“劳动者工作地法律”或“用人单位主营业地法律”，未要求适用二者之中对劳动者有利的法律。同时，现行立法中“劳动者工作地法律”与“用人单位主营业地法律”之间有先后主次之分。前者应首先适用，唯有在“难以确定劳动者工作地”时后者方能适用，这意味着即便法官心怀弱者保护理念，也很难作出对劳动者有利的自由裁量。考虑到无论“劳动者工作地法律”还是“用人单位主营业地法律”未必在任何情况下均对劳动者有利，我国这一规定很难说采用了弱者保护原则。与欧盟2008年《罗马条例I》相比，我国劳动合同冲突法的缺陷更加明显。首先，我国立法完全排斥了当事人意思自治原则，这与当前国外立法的发展潮流背道而驰。当事人选择法律并非必然对劳动者不利，完全剥夺当事人自主抉择法律的权利漠视了劳动力市场的复杂性和良善雇主灵活处置劳资关系的权能。其次，我国立法中的“工作地”概念模糊，在劳动者先后在多国短期工作的情况下难于适用。再次，我国未采用最密切联系原则作为例外条款，降低了立法的灵活性，增加了法官应对复杂案情的难度。最后，我国未明确劳动合同为个人劳动合同，若将集体劳动合同包括在内将有违特别立法的意旨。

我国立法未清晰界定“劳动合同”的内涵。其实这一概念并非不言自明的法律术语，司法实践中法院面临是否存在劳动合同以及劳动合同有效期的具体争议。[29]事实上的劳动关系纠纷可否作为劳动合同争议以及劳动者未获得主管当局就业许可证时劳动合同是否生效等问题与劳动合同的界定密切相关。尽管《罗马条例I》未像对待消费者合同那样界定劳动合同，但欧洲法院在司法实践中对劳动合同予以广义解释：“一人为获得劳动报酬而在一定期限内依另一方指示为其工作”的情形均被视作存在劳动合同关系。[30]这一界定既排除了诸如律师法律服务之类的个案专业服务情形，也赋予了法官自由裁断劳动合同涵盖事实劳动关系之权。其中的合理成分可由我国最高人民法院结合我国强行法的规定在司法解释中适当汲取。同时，我国对劳务派遣法律适用的规定颇具中国特色，不仅措辞高度简明，而且“可以”一词表明自由裁量权在法官手中。但是，劳务派遣包含三方当事人和两类合同关系；前者指劳动者、派遣单位和用人单位三方，后者指派遣单位与劳动者之间的劳动合同和派遣单位与用工单位之间的派遣合同。[31]我国《法律适用法》第43条所称的“劳务派遣”是仅指劳动者与派遣单位之间的劳动关系，还是涵盖两类关系？对此问题立法并未给出明晰的答案。

此外，劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的外部关系尚待进一步明确。《法律适用法》第4条在我国冲突法立法史上首次引入了“直接适用的法”制度，据此我国法院可以超越具体冲突法规则而径直适用我国的强制性规定。[32]我国最高人民法院《司法解释(一)》进而将“涉及劳动者权益保护的”法律规定列入此类强制性规定的第一项。[33]若宽泛地理解这一司法解释，几乎我国所有关于劳动合同的规定都直接或间接“涉及”劳动者权益保护，则劳动合同冲突法将被“直接适用的法”制度的“黑洞”所吞噬，其存在的必要性将大打折扣。这显然有违立法者专门针对劳动合同制定特别规则的初衷！笔者的担忧并非空穴来风，司法实践中已经有多个漠视劳动合同冲突法的特别规则而适用“直接适用的法”制度一般规定的判决。[34]这不仅有违“特别法优于一般法”的原理和“直接适用的法”制度本义，而且与其他法院的判决不相一致。[35]造成此类法律适用错误的根源既与我国立法中采用了“强制性规定”这一模糊概念有关，也与我国涉外审判水平有待提升密不可分。[36]针对立法不足和司法之乱，最高人民法院理应对《司法解释(一)》中涉及劳动者权益的规定作进一步的解释，以澄清劳动合同冲突法与“直接适用的法”制度之间的关系。

三、我国劳动合同冲突法司法解释的可行路径

鉴于当前我国劳动合同冲突法立法中关键术语不明确，弱者保护原则体现不充分，以及确定性有余而灵活性不足等多方面的显著缺陷，未来司法解释应着力进一步调整立法的适用范围并明晰相关术语。基于此，笔者提出以下四方面的建议。

(一)明确劳动合同的内涵和外延

一方面，我国司法解释应将集体劳动合同排除在劳动合同冲突法的适用范围。我国国内实体法对集体劳动合同和一般劳动合同进行了明确区分。[37]此种立法思路同样可用于冲突法领域。在涉外劳动合同关系中，若劳动者联合以集体之力与雇主谈判，则其实力不可小觑，因此法律上并无必要对此类合同特别对待，本应适用一般合同的冲突法。国外立法特别对待劳动合同通常旨在为弱势的个人劳动者提供保护，防止雇主滥用自己的优势地位。在立法的适用范围上，《罗马条例I》的明确方式值得我国司法解释借鉴，即将劳动合同冲突法仅适用于个人劳动合同。如此解释也可以使意思自治原则扩展适用于集体劳动合同，弥补现行立法未采用该原则的不足。另一方面，我国司法解释应区分情形灵活界定个人劳动合同的内涵。外国人未取得我国就业证就在华就业，因其违反1996年《外国人在中国就业管理规定》中的强制性规定，原则上应认定不存在劳动合同关系。[38]但是，该法出台较早，与我国当前全球化人才战略有一定背离，僵硬地适用这一规定也有悖冲突法中弱者保护原则。因此，对于因用人单位违反协议未及时办理就业许可证的情形，法院应基于个案公平斟酌认定存在事实上的劳动关系。同时，对于不涉及我国强行法的其他涉外劳动合同争议，由于我国并未规定外国强行法的适用，因此我国法院可以基于个案公平更加灵活地扩大解释个人劳动合同。

(二)界定“工作地”的含义

鉴于我国大陆与港澳台以及与周边国家的劳务合作关系日趋密切，劳动者尤其是技术和管理人员受公司指派往来多地工作的情况应愈益常见。对于此种情况，我国立法简单规定适用“工作地法律”将导致法官难以确定准据法，而由此频繁导致适用的用人单位主营业地法可能并非最适当的或最密切联系的法律。对于此类问题，《罗马条例I》采用了“惯常工作地”之表述以应对，这意味着在存在多个工作地的情况下，法院应寻找劳动者经常工作之地。若“惯常工作地”的确难以认定，而劳动者经常从一地出发到多地工作，则该条例规定适用此出发地法。为增强冲突法的明确性，该条例还特别指出，若劳动者临时到另一国工作，则法院不应认定其惯常工作地发生了变化。[39]《罗马条例I》如此精妙的制度设计值得我国司法解释借鉴。

(三)明晰劳务派遣中的合同关系

我国现行立法特别规定劳务派遣的法律适用顺应了当前国内劳动力大批向国外输出的现实需要。我国各类在外劳务人员数量庞大，而相关法律却严重滞后，海外务工人员的权益保护问题日益凸显。[40]我国
······