一、问题的缘起与概念解读

刑事诉讼的不断发展，儿童证人[1]的地位在司法实践中日益提升，对于查清案件事实，认定刑事责任发挥着重要作用，特别是在性侵案、虐待案这些隐私性极强、证据种类单一的案件中。我对儿童作证问题的思考源于司法实务中一起猥亵儿童案件(以下简称“本案”)，被告人A(男，33岁)在学校任教期间，涉嫌多次猥亵班级男、女学生，一审认定A犯猥亵儿童罪，被告人不服提出上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。[2]综合全案，被告人及其辩护人主要从三个方面诉称被指控的犯罪事实存在疑点。首先，被告方主张被害人是低龄儿童，所作事实陈述受到侦查人员、父母的暗示和引导，无法保证客观真实，不宜作为证据使用；其次，被告方提出被害人的说法只是得到了部分印证，无法证明被告人有罪事实；最后，被告方认为本案缺乏有效的书面证据、鉴定意见及其他客观证据证明被告人有罪。

本案控辩双方的争议主要集中于被害人的作证能力、证言证明力以及在证言没有得到完全相互印证的情况下是否适用补强规则等方面，理论界和实务界对此也尚未形成统一意见。有观点认为，只要其能够感知、回忆并将感知和回忆的有关案件情况表述出来就可以认定其有作证能力，至于未成年人是否能够“辨别是非”应该作为判断其证言是否具有可靠性的标准，未成年人的表达是否正确则需经过刑事审判由法官予以认定，并作为判断其证明力的标准，[3]有观点主张，未成年人的作证能力不能照搬民事行为能力与诉讼能力的判断标准，应采取年龄标准与抽象内涵相结合的判断方法，就证明力层次而言，应在完善未成年人证人质证规则的前提下，容留法院自由判断证明力的空间。[4]我认为，这两种观点都有可取之处，确定儿童证人是否具有作证能力，应当从其陈述的内容是否为直接感知所得、年龄，记忆和表达能力等是否影响作证、作证程序是否合法等方面去判断，对于证明力的探讨应当通过庭审质证，交由法官自由心证审查裁决。

在现有的研究中，儿童证言和未成年人证言往往混同使用，两个概念的适用范围并无明显的不同。本文认为儿童证言和未成年人证言是两个不同的概念，两者存在包含与被包含的关系。现代儿童发展心理学的主流观点认为，儿童的发展不是被动地靠着成人的肯定或否定推动的，而是当儿童操纵、探索世界时，他们在积极地构建知识。任何年龄的儿童，都是基于先前的认知结构来理解周围的世界。当先前的认知结构与现实之间发生了矛盾时，儿童就会改变认知结构以符合新获得的经验，因此认知结构随着年龄的增长而会产生不同，这就促使了儿童智力的发展。皮亚杰将儿童的认知发展分为四个阶段。感知阶段(0-2岁)：儿童运用感知和运动来探索世界的开端。在这一阶段，婴儿的身体和大脑发生了显著地变化，这些变化为他们的运动、感知和智力等方面的能力发展提供支持；在这一阶段语言能力也逐步形成，个体能与亲近的人结成亲密关系。前运算阶段(2-7岁)：儿童的认知发展为符号化的、不合逻辑的思维。这一时期，个体的运动技能趋于惊喜，儿童变得更加自控和自理；假装游戏兴盛一时，并从各个方面为心理发展提供了支持；思想和语言以惊人的速度拓展，道德观更加清楚，能与同伴建立起联系；具体运算阶段(7-11/12岁)：儿童的认知被转换为更富有组织性的推理；这段时期属于学龄期前期，儿童通过学习掌握了他们在成年后将要承担的责任；运动能力改善，思维更具有逻辑性，掌握了基本的读写能力，并且在自我理解、道德和友谊方面变得更加成熟；形式运算阶段(11/12岁以上)：青少年的思维逐渐形成和成年人一样的复杂的、抽象的推理系统；这时开始向成年期过渡；青春期发育使青少年更具备成年人般的身体和性方面的成熟；个体的思维更加抽象和理想化；逐渐脱离家庭开始自主、开始确定个人的价值和目标。[5]就未成年人心智发展的阶段来看，12岁左右是一个比较明显得分界线。12岁以上的未成年人在思维模式、抽象思维能力、运算能力等方面逐步接近成年人，记忆力、表达能力也趋于成熟，对独立性的追求越来越强，相比低龄儿童，更不容易受到不合理的影响和诱导。因此，对于未成年人证言的研究不能一概而论，应当有一条年龄界限用来区分儿童证言和青少年证言，否则会产生以偏概全的错误，并且可能在司法实践中产生误导。[6]

综合儿童发展心理学的一般观点以及社会实践来看，在研究证人证言的问题上，对未成年人应当划分为三个阶段：低龄儿童阶段(12周岁以下)；青春期青少年阶段(12-16周岁)；准成年人阶段(16-18周岁)。三个阶段的未成年人心智发育水平和证言特点都有所不同，应当区别对待。本文对儿童证言的研究主要是指低龄儿童的证言。

二、儿童心理发展与证言证明力

(一)儿童心理对其证言的影响

1.易受干扰。儿童的认知能力处于成长阶段，在事件发生时感受到的信息量较少，在回忆时受到外界环境的影响，表达时对成年人又有依赖心思，证言容易被暗示和引导发生变更。心理学家采用实验研究的方式，设计某些事件，采用自由联想和提示访问的办法，让儿童在一段时间之后回忆这些事件，研究发现，“年幼的孩子在接受提问时更容易受到别人的影响。当被问到一些误导性的问题时，他们很容易被提问者吓到并因此改变回答。这种暗示感受性取决于很多因素，包括提问进行的方式，问题的类型和提问者被认为所处的地位”。[7]

2.准确性低。儿童证言的准确性与其对问题的理解程度密切相关。实验研究表明，如果问题复杂、抽象，出现儿童无法理解的词语、情境等，证言的准确性会大打折扣。即使无法理解问题，儿童依然会积极地作出回答，很少表示自己并不明白或者不清楚。[8]有时，儿童也会掩盖自己的真实情绪，被害者大多不愿意再次回忆经历案发经过，在陈述时会出现语言重复、内容混乱、情绪激动的状况，无意识或故意省略、夸张案件细节，对案件侦破、定罪量刑造成困扰。

3.表达主观、笼统。儿童在陈述时，往往会以自我为中心，对事件的描述和对他人的判断主观、笼统，如“他真好，给我许多糖吃”、“我害怕他，他长得好可怕”等等。心理学家从描述与解释他人两个方面，对儿童的思维方式进行了研究，发现儿童对他人的描述会受年龄的影响在很多方面有所不同，年龄更大的儿童，能够意识到他人的心理特征，而不仅仅集中在外部特征上，年幼的孩子往往不能理解一个人的好坏，如果对方是一个外表斯文、言语温柔的人，那么他们就会认为是好人，随着年龄的增长，社会阅历更加丰富，他们会渐渐意识到人性的复杂性，知道辨别是非。虽然儿童心理对于其证言的可靠性有很大的影响，但是儿童依旧有能力扮演目击者的角色，“至于儿童证人不具备完全的行为能力，心理状况不稳定，认识感知事物的能力较弱，独立判断能力不强，以及其证言的可靠性和可采性不高等等，其实是儿童证言的证明力问题，应由法官在庭审中加以审查判断。”[9]

(二)儿童证言证明力分析

1.儿童证言是直接性与间接性的结合。若儿童是案件的亲历者或目击者，那么他对案件的感知是直接、全面的，证言内容是案件情况的直接、客观反映，若儿童并非直接遭遇犯罪，或未与犯罪嫌疑人发生接触，其证言只能间接反映案件内容。本案中，证明被害人B(女，7岁)被侵害事实的证据里，有证人C(女，7岁)的证言，其陈述道：“……有时A老师惩罚学生时，会让其他学生全部转过去，并且让我们把眼睛蒙起来，然后我就会听到有好像在打人的声音，其中有过一次我偷偷转过去看到B在那里好像快要哭出来了。A老师打B的脸和屁股，打的她脸上都有红印子了，还把内裤脱下来，后来我看到就害怕的把脸转过去了……”，在C的证言里出现了“好像”“害怕的把脸转过去了”等词语，将A的行为描述成“老师在惩罚学生时……打B的脸和屁股”，说明他没有直接意识到被告是在对B实施猥亵等行为。即使儿童是直接亲历者或目击者，由于其感知、表述能力尚不成熟，记忆容易发生篡改，有些情况下，儿童对案件的陈述也会从直接转向间接，如被害人B母亲的证言提到，“……我在得知女儿可能被侵害的情况后，问过她是不是有类似的事情，她只是说过A老师碰过她……”，并没有直接陈述被侵害的事实。

2.儿童证言存在着主观失真的风险。在本案中，被害人在整个询问过程中，精神状态平静，情绪自然、客观，但在被问及被猥亵的情况时就表现出了严肃、不愉快、吞吞吐吐、躲避、不愿交流的情况，降低了证言内容真实性。其实，即便是成年证人，也有可能因为与案件之间的利害关系，或者心理调节能力较差，不直接或拒绝陈述。如果儿童不是案件亲历者仅仅是目击证人，在面对行为人时也会因逃避、紧张、害怕等心理不愿意陈述，被害人家长有时也会因报复、主动掩盖等心理引导儿童作不实陈述。对于证据真实性的判断，可借助儿童被询问时的情态表现作为判断虚假证据的线索，比如年幼的儿童在撒谎时，因为不熟练往往会语言混乱，眼神闪烁，逃避对视。当然，情态表现也存在一定缺陷，随着年龄的增长，心理能力和表达能力的逐渐增强，掩饰谎言更加熟练，年长的孩子表现更加真实，通过情态表现来判断陈述真实性的难度会更大，因此借助庭审质证审查判断必不可少。

对儿童证言证明力的分析，正所谓“被害人之证言，虽属证人本身之内心的意识。唯有以被害人于被害当时内心的事实之证言，为其重要资料；有关于被害感情之事实，于刑之量定上亦极关紧要。不过此项事实，系直接依据被害人之证言而为证明时，在证据法上应防止其有夸张之危险。英美法就此证言，须有补强证据，以担保其真实性，如性的犯罪。我国台湾地区‘刑诉法’就此虽无明文加以限制；唯实例上仍有次趋向。”[10]

三、儿童证言证明力的补强

在性侵、虐待儿童等案件中，直接证据本身比较少，一般仅有被害人陈述这样的单一证据，儿童证言的证明力较为薄弱，需要依靠其他证据佐证补强证明效力。

(一)明确前提：陈述细节非本案亲历者不能描述

儿童证言的真实性往往是控辩双方争议的焦点，侦查人员和父母有没有夸大或错误引导儿童作虚假陈述是不能直接判断的，需要结合具体陈述内容。例如，性侵案件中被害人对行为人身体部位的特征描述，本案中就有受害儿童提到了被告人实施猥亵行为时手指间的细微动作，以及被告人施暴时对儿童生殖器形状的评价等。虽然儿童对他人实施的侵害行为性质不清楚，但其对基本行为和事实是能够认知的，并非完全不能陈述，并且陈述细节非常的私密、具体，能够用自己的语言、动作予以表达或演示，如果不是案件的直接亲历者或接触者，是无法作出这些描述的。

(二)佐证内容：有多名被害人或证人之间相互印证

如果一起案件有多名被害人或证人，法官可以通过证言之间的相互印证审查判断儿童陈述内容的证明力。如果儿童证人没有串通相互影响或者被诱导，证言应当不是整齐一致的，除了基本的犯罪行为外，报案时间、具体的行为方式不同，犯罪的时间、地点应当也不一样。如果是只有单独受害者没有目击证人的案件，可以借助被告人与被害人陈述内容的细节吻合度和矛盾可能性证实陈述的真实性与关联性。例如，在一起虐待儿童案中，被告人对被指控的犯罪行为予以否认，但是被害儿童能够清楚地说出犯罪行为特征、犯罪工具或是环境特点等，与案发情况吻合，法官可以借此认定儿童的陈述具有证明效力。

(三)补强方式：相关联的间接证据证明案发符合常理

1.根据被害人的年龄、陈述的状态、取证的程序，予以判断采信。在询问过程中应当有合适成年人在场，帮忙向儿童解释问题，询问并交流具体内容，但是关键部分需要由儿童本人做出清晰、明确的陈述，不得代为回答。一般而言，正常沟通状态下儿童的精神状态是自然客观的，但在被询问到具体受害经过时，情绪会变得激动主观，不愿意回忆或拒绝陈述，这种情感上的变化能够证明犯罪行为发生的可能性。法官可以通过庭外核实询问被害人录像资料，结合书面陈述笔录，判断儿童证言的可采性与证明力，避免直接询问对儿童心理造成的伤害。

2.伤害后果间接证明犯罪行为存在。儿童的心理承受能力一般来说较为脆弱，受到外界伤害后产生心理阴影的可能性很大，在本案中被害人父母证实，“……看到他(受害儿童之一)独自一人在房间内看以前班级的照片，指着被告人的自言自语，说一些‘这个老师经常骂我’、‘活该被抓起来’的话……”，“……疼痛、尿床、脾气暴躁，甚至不敢带孩子去博物馆，因为害怕小朋友看到生物体的肛门引起心理痛苦……”，可见伤害后果是确实发生的，间接证明了犯罪行为的存在。

(四)排除伪证：确认父母没有诱导、串通的可能

低龄儿童对父母的心理依赖性极强，受害儿童父母有时会基于报复性心理，或者掩盖事实心理，相互串通、影响并夸大或错误引导儿童作虚假陈述，因此排除作伪证的可能性对于确认儿童证言的真实性与可采性十分重要。本案中，家长之间虽有联络，但都属于正常的提醒和关心的范围，没有提及具体的猥亵情节，儿童陈述内容里有关被侵害的内容细节并不是整齐一致的，说明被害儿童父母之间没有相互串通影响儿童作证。对于诱导行为的判断，可以根据询问时父母与儿童之间的情态表现，动作交流以及儿童的陈述内容等推断，如被害人与案件的实际利害关系，询问时父母是否有向儿童发出不正常的动作信号，儿童陈述是否过于完美，脱离自身实际能力，内容是否不符合常理。

(五)儿童陈述中部分没有得到印证的事实，不能说明行为不存在

我们无法要求犯罪事实像所期待的那样，留下有本应当存在的充分客观证据。虽然在部分案件中，儿童证人的地位关键重要，但是由于其心理不成熟，感知、记忆、表达能力尚不健全，陈述的部分内容是无法得到印证的，如在本案中有儿童没有认可被猥亵的事实，但这并不能直接说明受害儿童陈述遭受的猥亵行为是不存在的。直接证据并不是证明犯罪的唯一条件，心理咨询报告、伤情检验报告、受害儿童家长证言等证据都是可以间接证明案件事实的，只要证据之间能够形成完整的证据链并且相互印证。

四、儿童证人的出庭与询问限制

(一)儿童证人的出庭与被告人质证权

对儿童证言的审查除了儿童本身心智发育的问题外，还存在一个儿童保护与被告人质证权相平衡的问题。无论是英美法系的交叉询问还是大陆法系轮替诘问，庭审中的发问都是充满对抗和火药味的。相比较成年人，儿童不管是作为被害人还是作为证人，都更容易受到这种对抗性询问过程的不当影响。尤其是对于被害儿童而言，其因庭审询问受到二次伤害的可能性也较成年人更高。因此，针对儿童证人的特殊性，各国(地区)都对儿童证人的询问实行了特别的规定，比如日本《刑事诉讼法典》规定审判人员可以在庭外询问脆弱证人，第158条规定，法院审酌证人的重要性、年龄、职业、健康状况、其他情况及事实的轻重，并征求检察官及被告人或其辩护人的意见后，认为必要时，可以传唤证人到法庭外进行询问或到证人的住处进行询问。有前项情形的，法院应事先给公诉人、被告人及其辩护人了解询问事项的机会。公诉人、被告人及其辩护人可以申请法院增加对必要事项的询问。第159条规定，如果公诉人、被告人或其辩护人在法院询问前项证人时不在场，法院应给予其了解证人陈述内容的机会。如果前项证人的陈述，对被告有无法预期的显著不利情形的，被告或辩护人可以申请法院再次就必要事项询问证人。法院认为申请没有理由的，可以驳回。使用屏风隐蔽作证或庭前的录音录像也是很多国家或地区对儿童出庭作证的一种替代手段。但是屏风只能在有限的范围内进行空间上的隔断，儿童依然清楚地知道屏风背后是被告，在庄严肃穆的法庭环境下更是难以缓解紧张的情绪。录像作证方式是庭审实质化的充分体现，将儿童证人安置在另外一个房间里，法官、公诉人、被告人、辩护人都可以在屏幕里看见儿童，但是儿童所在房间里的屏幕显示角度避开了被告人，能在一定程度上缓解儿童情绪，避免其为逃避紧张的对话氛围按提问者的意图回答问题。台湾地区“性侵害犯罪防治法”第16条第1款规定值得借鉴，“对被害人之询问或诘问，得依声请或依职权在法庭外为之，或利用声音、影响传送之科技设备或其他适当隔离措施，将被害人与被告或法官隔离”。

但是，被告人对证人的质证权是其辩护权的重要组成部分。对证人的质证主要依靠证人出庭接受控辩双方的询问来完成。如果一概允许使用儿童在法庭外的证言，可能对被告人的质证权
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