一、问题的提出

远程工作是伴随第二次现代化的社会变革而发展的。20世纪70年代以来，第二次现代化开始全面启动，知识经济开始崛起，工业经济逐渐衰落。相较于以城市化为主要特征的第一次现代化，网络化是第二次现代化的重要特点。借助互联网资源与工具进行远程工作的人数在不断增多，形态日渐丰富。美国个人管理办公机构2016年11月向美国国会发布的2014-2015会计年度美国联邦政府远程工作情况的报告显示：2015年远程工作的雇员数量为441078人，与2014年的雇员数量395382人相比仍在增多。我国虽然没有远程工作人数的官方统计数据，但是人力资源和社会保障部公布的2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报显示，在全国就业人员中，相较于第一产业就业人员所占比例27.7%，第二产业就业人员所占比例为28.8%，第三产业就业人员占比最高已占总就业人口的43.5%，与2014年相比呈持续走高趋势。[1]互联网及通信技术的大力发展为远距离工作提供了可能性，也使这种工作方式的发生产生了必然性。远程工作恰恰又集中在第三产业，第三产业的迅猛发展在一定程度上助推了远距离工作的高发之态。一项调查报告显示，2015年，远程工作者所在的行业分布依次为IT互联网、电商、广告、媒体、出版等。这些新兴产业特别是IT互联网产业又是我国“十三五”期间重点发展之行业。[2]可以预测的是，随着这些行业的兴起，远程工作人数必将出现新高。对远程工作者的权益该如何进行保护，传统民事立法对新形态的劳务供给关系显然不能提供完整的保护体系，仍然需要劳动法予以介入与配合。建立在传统经济发展及用工模式基础之上的现行劳动法，如何适应远程工作者大量出现的劳动力市场现状，如何调整新型劳动关系并对劳资双方予以协调及保护，成为现今劳资关系调整中亟待解决的问题。

二、远程工作的类型化分析

远程工作是灵活用工的方式之一，是基于互联网及新科技产业所产生的一种区别于传统劳动关系的新型用工关系，是劳动用工模式的革新。这种革新既未丧失工作效率，同时又节省了在路途上的通勤时间。有调查报告显示，16000名员工的携程公司，将呼叫中心的员工分为在家工作与在办公室工作，在9个月的试验中，家中工作的效率提高了大约13%。其中约9%是因为休息和病假的时间减少，相应地延长了工作时间。约4%是因为工作环境变得更加安静与方便而促使接电话的效率变得更高。携程公司随即选取一部分实验人员，允许这部分雇员可在办公室与家之间进行选择，而实验的结果是，有近一半的员工从办公室工作转为在家进行工作，效率与在办公室工作相比提高了近一倍。[3]由此可见，远程工作与传统工作的方式相比，具有特定的优势和吸引力，也促使越来越多的劳动者开始青睐这一工作方式。面对这一新出现的劳动力供给形态，现行劳动法在现有法律框架内，如何界定其内涵、认定其性质，对其带来的新问题进行规制与化解，都成为劳动法必须面临的新课题。

(一)远程工作的内涵与特征

在传统劳动关系中劳动给付的主要特征是依雇主的指示来提供，也被称为非自主性劳动。它形成于工业化时代，是建立在工作岗位完全依附于工厂而存在的具有依附性劳动基础之上的，是明确体现雇主指示权的劳动给付形态。雇主的指示权可以针对劳动的内容、实施、时间、期限以及地点等，主要涉及劳动义务，体现劳动者对雇主的人身依附性。而随着劳动生活中的事实关系，特别是通讯方式的迅猛发展，劳动者与经营组织的捆绑开始减弱，劳动者脱离工厂所提供的工作地点，在远距离进行工作，并通过现代化的传输方式传送或通报劳动成果，雇主对劳动者关于劳动义务的指示所发挥的作用越来越小，远程工作作为一种新型劳务给付形态与传统劳务给付的形态相比具有明显的差异性。在远程工作数量日益增长的美、日、法、意等国，采取以法律、行政法规或集体协议的方式，明确远程工作的内涵，并明文规范远程工作中雇主与雇员之间的权利与义务关系。

美国2010年首次在《远程工作促进法》中对远程工作下了定义。该法案指出，远程工作是指一项工作具有安排弹性，于此，雇员在员工工作地点之外被许可的工作地履行雇员的业务与职责抑或执行其他被核准的工作。随后，美国联邦人事管理局以《远程工作促进法》为基础，在2011年制定了《联邦政府远程工作指导原则》。这部文件规定：在实践中，远程工作是一种工作安排，它允许雇员于任何时间以及付费工时内、在一个被核准的可替代地点执行工作(如家、远程中心)。

德国的远程工作是指依赖于电子通讯设备等科技通讯设备的工作，于此，雇员的工作位置与雇主产生空间上的分离，与企业总部的联系依赖于电子通信设备。此定义下的远程工作特点为：第一，工作场所发生了改变，由企业或工厂内部转移至家中或其他场所。第二，由于工作场所发生改变导致雇员与雇主联系不畅通的问题借由电子通信设备以及高科技产品予以解决。因此，远程工作既要求技术上有利用电子通信的可能性，又要求以组织的事先预定来给予其工作。[4]

由此可见，远程工作通常被指称用来形容一种新型的工作状态，即借助电话、因特网、电子邮件等通信设备或工具，在传统办公地点之外进行协同工作的状态。远程工作在我国管理学及社会学领域讨论较多，对其概念的解释基本沿用美、欧等国家或地区的界定，认为“这种离开传统办公室而借助信息通讯技术与手段进行工作的方式就是远程工作”。[5]远程工作可以赋予雇员自主与灵活安排工作的权利，提高雇员的工作效率，并节约雇主在工作场所的投入成本，对上下班导致的交通拥挤、空气污染也能起到一定的缓解作用。2002年《远程工作欧洲框架协议》认为典型的远程工作应包含如下要素：第一，远离雇主经营场所。第二，使用信息技术。第三，具有常态化。[6]

(二)远程工作的类型

“类型作为法律思考的工具，可以让概念更有力量。在法教义学的框架下，借助于类型的应用，概念有了更强的可操作性，概念的边界得到确认乃至修正，概念储藏的价值得以显现，法律内涵的公平正义得以实现。”[7]梳理远程工作的类型大体可分为如下几类：

第一，电子的家内劳动。使用新的信息以及科技手段，在家内进行劳动是远程工作实践中最广泛的一种形式。对比传统的家内劳动，远程工作依赖于完全不同的技术范围、组织形式与雇主相联系。远程工作下的家内劳动又可分为两类：一类为纯粹外部的远程家内劳动，另一类为更替式的远程工作。[8]前者也被称为隔离式远程工作，其最大限度地体现了分散化的特征，雇员没有在企业中的固定工作地点，而纯粹在家中或其他地点工作。在此种形态下，私人生活与工作的界限已经模糊，难以分清。后者雇员有一部分劳务是在企业中的工作地点提供，还有一部分劳务则于远程位置中，即在家或其他地点提供，这部分劳务提供方式可避免远程工作者与企业其他员工完全隔离，因此属于比较常用的远程工作方式。

第二，卫星办公室。它是企业内的独立部门，在地理上远离主要营业场所，但是仍然通过电子的沟通方式与其保持联系。这种组织形态是企业将整个部门外迁或者企业内不同部门的劳动者共同外迁至其他租金便宜的地点进行工作。所谓卫星中心即是指与企业分离且对雇员有利的工作地点，一般是位于雇员住地附近且具有多个工作场所，在此地点工作，雇员仍可通过科技网络与总部保持联系。

第三，远程工作中心。“远程工作中心是指由多个企业共同使用的工作场所，中心的某些工作人员可专门为某家企业工作，而另一些工作人员也可以在特定的领域为多家企业工作。”[9]远程工作中心提供电力等设施，这些设施与不同的使用者分享并且属于不同的企业或自我雇佣者。中心一般位于雇员的家附近并可以被用作其他目的，如远程教育、远程购物或休闲活动。[10]由于远程工作中心的基础设施属共同使用，因此费用可以共同按比例分摊，也可以是个别公司作为远程工作中心的一个股东。而与之相类似的远程服务中心则是提供临时租用的办公设备以及服务，如网络连接、文字处理、电视会议等。

第四，移动工作。移动工作也被称为流动式的远程工作，是指涉及旅行工作的专业人员可以使用电子的沟通设施与他们的总部取得联系，并可以使用电子邮件、数据库等。[11]对移动工作是否属远程工作之形态，存在着不同的解释。例如，美国《联邦政府远程工作指导原则》明确指出，本文件中的远程工作定义包含何为通常意义上的远距离工作，但不包括任何在出差或移动办公中完成工作的任何部分。并且，该文件还明确了远距离工作的含义。所谓远距离工作，是用来描述一种工作安排，雇员在雇佣组织工作现场的当地通勤地点居住和工作，或描述全职的远程工作安排，这些雇员应被列为远程工作者范围之内。所谓移动工作是指工作的特点为旅行和日常在客户处或其他工作地点进行工作，而不是一个单一授权的具有可替代性的工作地点。移动办公的例子包括现场审核、现场检查、调查、物业管理以及在上下班、工作地点变换之间或者在临时职务中进行的工作。美国将出差或移动办公明确排除在远程工作范围之外。

上述远程工作的不同类型是依据工作地点的不同而进行区分的，只是远程工作分类中的一种，同时也是最主要的区分方式。事实上，远程工作的分类非常复杂，如电子的家内劳动，根据远程工作占所有工作时间的比例又可分为：纯粹外部的远程工作与更替式的远程工作。后者又可以按照工作的频率划分为定期的远程工作与临时的远程工作。定期的远程工作是指远程工作的工作时间比较规律，有明确的计划；而临时的远程工作则是指因客观情势的变化而临时实行的远程工作，这种远程工作的实施是不具备计划性的，具有极大的偶发性。

三、远程工作对传统劳动关系产生的影响

新型劳动关系特别是远程工作形态的出现，加剧了现行劳动法法律适用与法律解释的复杂性。“法律适用是法的实施的重要方式之一，是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”[12]法的适用即是运用司法三段论进行推导，而其逻辑前提便必然是存在与具体案件相对应的法律规范。[13]因此，具体的法律事实出现后，如何将其抽象，适用于关于抽象法律关系的法律规范以形成法律关系与法律秩序是法律适用的关键。由于法律适用是对具体案件的专门活动，因此在具体事实的判定上，法律适用应注重个别化。所谓个别化是一种司法解决方法，是法官在审理案件的过程中，对个案所涉及的特定的人和事进行综合考察之后的一种解决方法。[14]这就要求在适用法律时，须对法律进行解释，对有缺漏的法律进行补充。法律不能是一个固定不变的数据，也不是一根折尺，不能完全测定事实。法官在适用法律时，必须从案件事实出发，对法律中所提到的判断标准进行明确化、精确化及具体化。也就是说，法官是在适用法律的过程中不断地在发展法律。[15]法官发展法律的过程亦是法律解释的过程。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义)，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。这个意义是一种思考过程的结果，过程中，所有因素不论是‘主观的’或是‘客观的’，均应列入考量，而且这个过程原则上没有终极的终点。”[16]在劳动关系的判定上，互联网的发展正是客观因素产生重大变化的表现之一。传统劳动关系是建立在集体化的劳作模式基础之上的，但第三产业的兴起特别是互联网以及高新技术的迅猛发展瓦解了这一劳作模式，促使劳动者虽不在固定工作场所但仍可进行工作，与用人单位不需要面对面的接触即可传递工作成果并交流工作进度。“这种情况下，雇主对劳动者的检查或监督，在‘监督’和‘力度’上都不似以前那么强势了。”[17]换句话说，远程工作必然产生工作场所的相对不确定性，而这一不确定性又必然导致雇主在组织上弱化对劳动者的控制。

远程工作的这一特征导致远程工作作为新型劳动关系的出现，在司法实践中增大了法官对案件裁判的难度。从公布的案例来看，法官在利用现有法律对具体劳动争议进行判定时体现出如下特征：第一，将新型劳动关系置于传统标准劳动关系的框架内进行判定。法官在面对新出现的劳动关系类型时，并未根据远程工作这一劳动力给付新形态的具体特点分析案件事实，也并未将其视为新出现的劳动关系，而仍然将其视为传统劳动关系，利用传统劳动关系判定标准进行判案。这就导致法官对具体案件的判决呈现出标准的不一致性。例如，在“叶某诉上海某科技有限公司等劳动合同纠纷案”[18]中，法官认为，对原告是否受两被告规章制度制约，是否受两被告单位的管理约束，是否与两被告间存在身份隶属关系以及两被告对其是否存在支配、管理等行为未举证证明，因此认定其不存在使用上的从属性，即双方不存在劳动关系。又如，在2017年上海市首例“网红”女主播请求确认与经纪公司劳动关系的案件中，人民法院认定双方不符合劳动关系的特征，当事人双方不存在劳动关系。[19]第二，对认定为劳动关系的远程劳务给付形态所产生的劳动基准法上的争议，难以明确认定标准。劳动基准法的认定规则与证明责任的分配是以标准劳动关系为基础设立的，对远程工作形态下的新型劳动关系，如何运用现有标准进行认定往往会产生法律适用上的难题。例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条中对于加班时间如何分配举证责任的规定。[20]显然，这种举证责任的分配原则是建立在传统用工方式基础之上的。劳动者在用人单位提供的工作场所进行工作，工作时间相对可控，而远程工作突破了工作地点的限制，对于何时处于工作时间，完全依靠劳动者自行申报，雇主无法对其进行控制与证实。虽然在举证责任的分配上完全奉行谁主张谁举证的基本原则，但是雇主对于劳动者所提出的证据几乎不具备质疑能力，而这并不符合法律公平与公正的价值追求。[21]四、现行劳动法对远程工作保护的不足

各国对远程工作可能遇到的问题具有共通性，大抵可分为两个层次。第一个层次为：远程工作者是否受到劳动基准法等劳动法所保护的劳动者。若是，则进入第二个层次去探讨，即适用劳动法调整之际，工时工资等应如何计算。[22]具体而言，我国现行劳动法对远程工作的规范存在如下不足。

(一)远程工作性质界定不清

远程工作在我国所形成的法律关系既可能是民事承揽、也可能是劳动雇佣等。而如何界分这种法律关系是民事承揽还是劳动雇佣，现行劳动法没有给出明确答案。[23]现行劳动关系的判定标准并未充分考量远程工作组织从属性弱化的特征，在劳动关系的认定上，仍然采用传统的从属性判定标准，导致远程工作成为雇主实施隐蔽雇佣的手段，呈现出以民事契约之形施劳动契约之实的态势。以上述上海市首例“网红”女主播请求确认与经纪公司劳动关系的案件为例，原告请求确认其与被告经纪公司具有劳动关系，并要求被告支付一定的经济补偿金。被告辩称其与原告所签订的协议为经纪协议，而非劳动合同。“网红”女主播与经纪公司是否构成劳动关系，应分析直播这种新型工作样态与传统工作形式的不同之处：第一，工作地点具有特殊性。主播工作地点的特殊性表现在其工作场所突破传统意义上固定在工厂内部的模式，是在经纪公司营业场所之外从事直播活动。这个场所既可能是在主播家中，也可能是在经纪公司许可的其他任何场所。第二，运用移动互联网进行工作。主播是依托互联网产生的新型工作样态，与信息通信技术密切相连，离开互联网与通信技术，这种工作样态会丧失存在的基石，无法存续及发展。第三，上述两个特征具有持续性。网络主播的工作远离工作场所并运用互联网或其他通信技术进行，并不是偶尔出现或因特殊原因临时存在的一种工作形式，这种劳务供给模式具有常态化，并不具有偶发性。因此，与传统雇佣模式相比，直播具有远离雇主经营场所、使用信息技术、常态化三大特征，应属于远程工作的新型用工形式。

对于这一远程用工形式如何界定，是否认定为劳动关系，该案所争议的焦点在于：双方是否具有劳动关系的特征，即双方是否具有人身依附性。人身依附性是对劳动力供给主体自行决定自由权所产生的限制，在具有人身依附性的劳动力供给关系中，劳动力给付的详细内容不是由劳动力提供主体决定的，而是由劳动力的受体决定的。此特征在劳动法上的本质为人格从属性。如何定义人格从属性？有学者认为，其特征是“负有劳务给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质，在相当期间内，对自己之习作时间不能自行支配”。[24]也有学者认为，人格从属性是指劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等，支配劳动力即等于支配劳工之人身、人格且在劳工有妨碍企业生产秩序或企业运作之情形时，雇主更得予以惩罚，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威。[25]尽管对于人格从属性中所包含的企业惩戒权范畴仍存有不同的观点，但对雇主对雇员享有指示权是人格从属性的重要表征是具有共识性的。在上述案件中，人民法院认定双方是平等主体之间的民事活动，不存在人身依附性。而从双方签订的《主播经纪协议》的内容看，合同双方对于女主播的工作内容、双方权利义务、权利归属、合作费用、收益分配、违约责任等进行了约定。按此约定，女主播在网站上的指定房间进行直播(工作)，其如何提供劳务，在何时提供、怎样提供，均按照经纪公司的要求进行。可见，女主播需按照合同约定中的雇主指示给付劳务，主播的行为并未脱离经纪公司指示，相反是在公司的指示下进行，因此并不能排除她对经纪公司具有的一定程度的依附性。

如上所述，远程工作的出现是伴随互联网及通信技术产生的新型用工形式，对其性质如何界定，劳动法并未作出明确规定，而司法实践中为了避免劳动关系的泛化，面对远程工作与传统的、典型的劳动关系所表现出的不同特点，在劳动立法并不明确的前提之下，便采取了谨慎认定劳动关系的态度，这极易导致民事关系与劳动关系的混淆，使一部分处于劳动关系中的远程工作者流于劳动立法保护之外，其基本劳动权益的保障受到影响。

(二)无法直接适用现行劳动标准

远程工作的劳务供给方式提高了工作自主性，突破了传统用工方式对时间和空间上的限制，而现行劳动标准的建立基础是依据传统工作方式拟定的，对于远程工作类的新型灵活化用工方式，具体标准的直接适用难免出现不足。以工作时间为例，我国相关立法规定主要实行三类工作时间制度，分别为标准工时制度、不定时工作制及综合计算工时工作制。标准工时制度是我国劳动基准法上规定的。[26]《中华人民共和国劳动法》第39条为不定时工作制及综合计算工作制建立了基础。以此为依据，原劳动部于1995年发布实施的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(以下简称《审批办法》)第3条规定：“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第36条、第38条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”但现行法对于不定时工作制与综合计算工时工作制的适用范围是法定的，满足法定条件才会产生法律效力。例如，《审批办法》第4条、第5条对于两种工时制度适用范围的规定指出，不定时工作制只适用于部分行业与部分员工，而综合计算工时工作制只适用于特殊行业的员工。虽然两种工时制度适用范围采用的是列举的方式，但是均在最后一项中列明了“其他适合情形”，对于“其他”条款如何理解，各地则存在不同的解释。

以北京市、上海市两地为例，从2003年出台的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第6条第2款、[27]第11条第2款[28]与上海市劳动和社会保障局于2006年颁布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第3条[29]关于不定时工作制与综合计算工时工作制适用范围的规定可以看出，远程工作的形式并未出现在列举之中，而是否属于其他情形，则要分析远程工作的出现与两类工时制度设立的基础是否完全一致。两类工时制度是针对特殊行业中的特殊职业或特殊员工设置的，行业的特殊性及职位的特殊性决定了实施标准工时制度困难程度较高，为弥补标准工时制度的缺陷而确立了不定时工作制与综合计算工时工作制。但此类劳务供给模式仍然是标准劳动关系，劳动者与雇主之间并未丧失组织从属性，雇主对雇员行使控制权限的表现之一即为雇主有指定工作时间和工作地点的权利。对于实行两种工时制度的劳动者，虽然工作时间出现了弹性，但是
······