一、《民法总则》第36条“临时监护措施”

《民法总则》第36条规定法院在判决撤销监护人资格的同时，还必须安排“必要的临时监护措施”，但对“必要的临时监护措施”具体内涵没有作进一步的解释和界定。本文的研究范围仅限于撤销未成年人的监护人的资格，主要仅针对撤销父母监护人资格而言，其他成年主体监护人资格的撤销问题不在本文研究范围之内。如何承担临时监护措施是制约法官裁判是否撤销父母作为监护人资格的重要因素之一。如果不能明确“必要临时监护措施”的具体内涵，为法官提供切实可行的操作指南，面对大量不能立刻作出是否撤销监护人资格的案件，法官只能爱莫能助。

第36条中临时监护措施的价值，实际上是由对待“撤销监护人资格”的态度决定的。谨慎适用撤销监护人资格措施，已经是司法实务部门和民政部门的共识。最高人民法院、最高人民检察院、公安部和民政部已于2014年12月18日联合颁布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(下文简称《监护侵害意见》)，详细规定了监护侵害行为的干预主体、干预程序、干预措施等问题。对于撤销监护人资格的适用，它是不得已而为之的非常措施，是在极端情况下保护未成年人合法权益的特别措施。[1]该措施应当始终是“两害相权取其轻的被动性选择，这是制度设计的基础”。[2]

家庭是儿童成长的最佳场所，和父母生活在一起是实现儿童利益最大化的途径。针对父母侵害未成年子女权益的行为，国家出于保护儿童的目的干预亲子关系，但最终的目的还是为了创造一个安全的成长环境，帮助儿童回归家庭。除了父母行为已经严重影响到儿童的生存和发展之外，只有经过暂时分离措施的考验期，确认父母完全没有改正错误监护行为的可能性，才有必要永久撤销父母的监护人资格。换言之，临时撤销措施是检验永久撤销必要性的安全阀，也是平衡复杂而微妙的儿童利益、父母利益和国家利益的缓冲器，让法官可以更好的考虑是否有必要永久撤销父母监护资格。笔者认为，临时撤销父母监护人资格应当是永久撤销父母监护人资格的前置程序。

临时监护措施则是适用临时撤销监护资格措施的必要条件，如果不能妥善安排未成年人的后续监护问题，无论是临时撤销还是永久撤销监护人资格都没有意义，因为未成年人需要监护人的保护才能健康成长是一个客观事实，缺乏监护人保护的未成年人与受到监护人侵害的儿童没有本质区别。临时监护措施与临时撤销监护人资格如同一枚硬币的两面，不能落实临时监护责任，临时撤销监护人资格的目的也就落空了。

当然，我们不能忽视《民法总则》的基本属性及定位，既然是总则就不能要求其面面俱到，总则的主要功能主要在于规定我国民事法律领域的基本原则，划定民事法律的基本框架，构建民事法律的基本制度，而不宜纠缠于细节。根据《民法总则》的框架结构，对其中有所规定但还有待进一步细化的制度或条款，经过其他部门法的进一步完善和细化，才能构建我国完善的民事法律体系。对《民法总则》第36条中“必要的临时监护措施”的具体内涵而言，何谓必要；谁来承担临时监护责任；临时的期限是多久；与永久撤销监护人资格是什么关系，如何衔接？都是有待其他部门法进行回答并予以明确的问题。

二、当前我国临时监护措施的承担主体及实施现状

(一)民政部门承担临时监护责任的法律依据及职责范围

在法律层面，除了《民法总则》以外，其他涉及未成年人临时监护措施的部门法主要是《未成年人保护法》。该法第43条[3]规定了三方面问题：(1)政府和民政部门应当承担临时监护责任，承担这一责任的政府和民政部门的级别是县级以上人民政府及其民政部门，由民政部门设立的救助场所承担具体的临时监护责任；(2)临时监护的对象限于流浪乞讨、离家出走的未成年人，救助场所接受这类未成年人后还应及时通知其父母或监护人领回；(3)对孤儿、无法查明其父母或其他监护人的、生活无着的未成年人，则由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。这一法条不仅规定了民政部门的临时监护措施，还规定了民政部门的兜底监护责任；同时明确了民政部门不同机构的职责范围，未成年人救助场所代表政府承担临时监护责任，儿童福利机构则代表国家承担兜底监护责任。

在法规层面，《监护侵害意见》中对民政部门的临时监护责任规定的更加细致、规范。与《未成年人保护法》第43条相比，除了重申民政部门的临时监护责任之外，《监护侵害意见》进一步明确的内容包括：(1)扩大了临时监护措施的对象范围——受到监护侵害行为的未成年人，监护侵害行为是指监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为；[4](2)明确了临时监护的责任主体及名称，民政部门应当设立未成年人救助保护机构承担临时监护责任；[5](3)限定了临时监护责任的时间期限最长为一年；[6](4)丰富了临时监护措施的实施方式，包括家庭寄养、自愿助养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置。[7]

除了具体的临时监护责任，《监护侵害意见》还进一步规定了未成年人救助保护机构承担的与临时监护责任有关的其他责任：(1)对监护人的指导教育及调查评估职能；[8](2)作为协调召集人的会商职能；[9](3)对村(居)委会监护监督的指导职能。[10]

可见未成年人救助保护机构，不仅承担了对儿童的临时监护责任，还承担了对父母等监护人的教育指导、监护评估、召集会商的职责。虽然《监护侵害意见》比《未成年人保护法》的立法层级低，但该意见的出台时间晚于《未成年人保护法》，对临时监护措施的实施对象、承担主体、未成年人救助保护机构的职责范围这些重要问题都做出了突破性的规定。未成年人救助保护机构被委以重任，成为具体执行、实施民政部门临时监护责任的组织。

(二)我国未成年人救助保护机构的现状

未成年人救助保护机构是目前法律规定的代表政府承担临时监护责任的唯一机构，该机构的设置、运行现状才是民政部门承担临时监护责任现状的真实体现。然而遗憾的是，在落实国家监护责任尤其是临时监护责任的配套措施上，离法律法规的应然状态还存在较大距离。

结合《未成年人保护法》和《监护侵害意见》的规定来看，县级以上人民政府及其民政部门都应当设立未成年人救助保护机构。由于同一行政区划范围内，可能同时存在县级政府和县级以上政府，为了避免重复设置导致的资源浪费，笔者仅根据县级政府数量计算应然状态下的未成年人救助保护机构数量。换言之，我国有多少个县级政府，就应该设置多少个未成年人救助保护机构。截至2017年4月14日，我国县级行政区有2877个。

但对于未成年人救助保护机构的数量，笔者没能在民政部、国家统计局的官方网站查找到。《中国统计年鉴》中仅统计了流浪儿童救助保护中心的单位数，目前也仅有2014年、2015年的统计数据，其中2014年流浪儿童救助保护中心单位数为345个，2015年流浪儿童救助保护中心单位数为275个。[11]由于统计年鉴采用的术语与法律法规中的表述不同，笔者无法作出准确判断，只能据此推测如果流浪儿童救助保护中心承担了未成年人救助保护责任的话，那么这个数量是远远低于实际需要的。除了中央政府部门网站，笔者还登录了广东省民政厅、上海市民政厅、北京市民政厅和江苏省民政厅网站，查询这四个省级民政部门设置的未成年人救助保护机构的情况。这四个省级民政部门的官网上，只有广东省民政厅的官网上可以查找到广东省少年儿童救助保护中心的基本信息，包括该机构的地址、工作人员数量、机构的性质级别、经费来源、职责范围。[12]江苏省民政厅的官网上虽然设置了独立的未成年人社会保护系统，但该系统需要账号密码才能登录查看信息，可见这一系统是其内部的工作系统，并不对外公开。[13]

虽然获得一手统计数据困难重重，但部分二手数据披露了独立的未成年人救助保护机构的数量。安徽省流浪乞讨救助指导中心张江龙、韩实在他们的文章中曾指出：截至2015年底，全国有儿童福利机构1605个，独立的未成年人救助保护机构407个。[14]如果这个数据是准确的，可以看到未成年人救助保护机构的实际设置数量是远远低于法律法规要求的。

对未成年人救助保护机构与法律法规目标之间的差距，实际上民政部在2015年《关于贯彻落实〈关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见〉的通知》(民发[2015]2)文件第三点中就已经指出：“未成年人救助保护机构(包括救助管理站、未成年人救助保护中心)是民政部门贯彻落实《意见》的重要工作载体，承担着《未成年人保护法》规定的对生活无着未成年人实施临时救助、履行临时监护等职责。目前，仍有一些县(市、区)尚未建立未成年人救助保护机构或不具备临时照料未成年人的基本条件。”对于没有建立未成年人救助保护机构的县级民政部门，“应整合现有各类社会福利机构资源，明确承担临时监护职责的实体。没有适合实体机构的县级民政部门，要及时报请上级民政部门指定具备条件的未成年人救助保护机构承担临时监护职责，负责临时照料、提起诉讼等具体工作。”[15]2016年2月26日，民政部成立了专门的未成年人(留守儿童)保护处，其职责之一就是指导未成年人保护机构管理并拟订建设、服务标准及管理规范。[16]

可见，民政部对未成年人救助保护机构在机构设置、人员配备、资金来源等问题上的缺陷有非常清醒的认识，只是对问题的解决，民政部还处于摸索阶段，尚未形成较为成熟的方案和进行制度性建设。

三、民政部门承担临时监护责任的基本思路及建议

临时监护措施的适用结果直接关系到是否有必要永久撤销监护人资格，除特定情形外，临时撤销监护人资格都应当成为适用撤销监护人资格的前置程序。我国政府已经认识到临时监护责任的重要性，民政部作为国家监护责任的实际承担部门，已经开展了试点工作，体现了积极履行国家监护责任的务实态度。既然有了明确的目标，正确的方法和路径就成为决定目标能否实现的关键。针对《民法总则》第36条“临时监护责任”的实施，笔者认为应该从以下四方面着手。

(一)以法律形式明确未成年人救助保护机构的独立地位及职责范围

《未成年人保护法》规定县级以上政府民政部门的临时监护对象仅限于流浪乞讨等生活无着未成年人，而《民法总则》第36条中临时监护的对象则是所有可能被撤销监护人资格的被监护人，后者范围明显大于前者。根据后法优于先法的原则，县级以上民政部门承担临时监护责任的对象应该是所有可能被撤销监护人资格的被监护人。

从《监护侵害意见》来看，未成年人救助保护机构的职责范围，除了对未成年人的临时监护以外，还包括对父母和家庭的监护指导、心理辅导，父母态度和行为的评估，组织多方会商等。也就是说，未成年人救助保护机构的职责主要包括两种类型：一是对儿童的照顾和保护；二是对父母和家庭的帮助和评估。

民政部在2014年7月31日颁布的《关于开展第二批全国未成年人社会
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