【案情】

原告(上诉人)：扬州汇鸿国际经济贸易合作有限公司(以下简称汇鸿公司)。

被告(被上诉人)：扬州市人力资源和社会保障局(以下简称扬州人社局)。

第三人(被上诉人)：史彩霞、曹新邦、闫秀兰、曹雅雯、曹婭妮、曹青轩，系死者曹波亲属。

2012年原告汇鸿公司与曹波签订劳务派遣合同书，双方约定曹波受汇鸿公司派遣至境外从事建筑劳务。2012年9月13日曹波从中国出境至尼日利亚，在汇鸿公司分包的尼日利亚某水泥厂的土建工程项目工地工作。2012年11月20日曹波与汇鸿公司解除劳动关系，并于当日从尼日利亚回国，次日抵达中国境内。2012年11月26日曹波因身体发热、寒战、不适等就诊于甘肃省平凉市第二人民医院急诊科。2012年12月1日，曹波体内检出环状疟疾原虫，转入平凉市人民医院治疗。2012年12月4日平凉市人民医院向曹波家属发放死亡通知单、居民死亡医学证明书。居民死亡医学证明书上注明曹波的死亡原因为：急性肾功能衰竭、疟疾。第三人史彩霞系曹波的配偶，曹新邦、闫秀兰系曹波的父母，曹雅雯、曹娅妮、曹青轩系曹波的子女。2013年3月，第三人向被告扬州人社局提出工伤认定申请，被告受理后于2014年5月26日作出扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书，认定曹波受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定之情形，属于工伤认定范围，予以认定工伤。

曹波生前所在单位即原告汇鸿公司不服，以曹波感染疟疾非工作原因、曹波死亡系医疗事故所致以及曹波发病时已经与原告解除劳动关系为由，请求江苏省扬州江都区人民法院依法判决撤销被告扬州人社局作出的扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书。

【审判】

江苏省扬州市江都区人民法院判决驳回原告汇鸿公司要求撤销被告扬州人社局于2014年5月26日作出的扬人社工认(2014)429号认定工伤决定书的诉讼请求。

宣判后，原告汇鸿公司不服向二审法院提起上诉。

江苏省扬州市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案存在三个争议焦点：1.曹波死亡原因是否需要鉴定。2.曹波疟疾病发前已经离职，其亲属能否申请工伤认定。3.曹波境外务工回国后发现感染疟疾经治疗无效死亡是否应认定为工伤。

一、关于曹波死亡原因是否需要鉴定的问题

本案汇鸿公司主张曹波死亡不构成工伤，理由之一是认为当今医疗条件下疟疾是可以治愈康复的，怀疑曹波死亡系因医院诊疗不当导致，一审法院未准许其申请调取曹波病案资料，未同意鉴定曹波的死亡原因，属于一审处理不当。笔者认为，汇鸿公司要求调取病案资料，要求鉴定曹波死亡原因的主张不应支持。首先，在工伤认定过程中，第三人史彩霞等六人向扬州人社局提交曹波住院治疗期间的相关病案以及居民死亡医学证明书等材料，已经初步证明曹波死亡原因为急性肾功能衰竭、疟疾，系因疟疾并发症治疗无效死亡。其次，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。汇鸿公司未提供任何证据证明曹波的死亡可能是诊疗不当导致，且在社保部门工伤认定过程中未提出调取相关证据的申请。第三，本案曹波的死亡无论是否存在医疗事故、是否存在第三人过错，都不影响对曹波的工伤认定。第三人过错导致职工在职务活动或者职务关联活动中产生伤害，是职工履行工作职责过程中无法防范的职业伤害。这种无法防范之过错，不仅包括职工自身在工作过程中或关联活动中无法防范的过错，而且还包括用工企业与第三人均无法防范的过错。存在第三人过错伤害情形下，根据工伤制度立法宗旨，只要职工受伤符合“工作时间、工作场所、工作原因”三个要素规定，就可以认定构成工伤。另外，存在第三人因素的情况下能否认定工伤已蕴含在相关法律条文及司法解释规定之中。最高人民
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