案号 一审：（2015）邮民初字第0522号 二审：（2016）苏10民终1708号

【案情】

原告：陶某。

被告：江苏省扬州市创新包装有限公司(以下简称创新公司)。

原告陶某因与被告创新公司劳动争议纠纷一案，向江苏省高邮市人民法院提起诉讼。

陶某从2002年起到创新公司工作，2010年8月1日双方签订了聘用协议。协议第一、二条约定：合同期限为5年，创新公司聘用陶某从事技术管理工作，具体从事公司产品的电器及自动控制系统的设计、装配、售后服务及电工的管理和其他任务，职务为电器自控组组长。协议第四条劳动报酬以及其他待遇约定：陶某工资报酬由基本工资和竞业补偿及组长技术补贴构成，其中基本工资为每月1200元，加班、效益工资根据实际发放。陶某的工资创新公司按月全额支付，竞业补偿1万元并每年増加1000元，组长技术补贴1.2万元，在每年年底一次性发放。协议第六条特别约定：1.陶某从事的是涉及创新公司技术秘密和商业秘密的工作，应严格为创新公司保守技术和商业秘密，陶某承诺在本合同期间以及解除或终止合同后的5年内，未经创新公司书面授权，不得以任何方式泄露、散布、使用、转让。2.陶某承诺在合同期间以及解除或终止合同后5年内不得自营或者为他人经营与创新公司有直接竞争的业务，不得到与创新公司有同类业务竞争关系的单位供职，不得将创新公司的客户及业务用于自营或转他人经营。陶某承诺完全履行上述竞业限制约定，创新公司依据相关法律、法规的规定每年底支付1万元相应的经济补偿。协议第八条违约责任约定：1.合同一方因违约给另一方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。2.陶某如违反保密义务或竞业限制的，应支付创新公司违约金20万元整。

陶某从2011年1月至2013年10月在创新公司处共领取工资、技术补贴、竞业限制补贴、岗位津贴等共计182101.8元(含竞业限制补偿款28000元)。2013年12月31日，陶某在高邮市公安局武安派出所写下保证书一份，承认自己在外做包装设备，给创新公司造成了影响。2013年12月31日，在高邮市公安局武安派出所对陶某的询问中，陶某陈述了自己组织人员生产与创新公司的产品构成原理一样，产品形状相类似的包装机，并且对外销售包装机4台、传输机2台。2014年10月10日，创新公司向高邮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陶某停止侵犯创新公司商业秘密以及从事包装机生产销售等竞争性行为，并一次性支付违反保密及竞业限制规定的违约金20万元。2015年2月12日，高邮市劳动人事争议仲裁委员会作出邮人仲案字(2014)第1082号仲裁裁决书，裁决陶某支付创新公司违约金15万元。

【审判】

江苏省高邮市人民法院2016年2月18日作出(2015)邮民初字第0522号判决：原告陶某给付被告扬州市创新包装有限公司违约金150000元。宣判后，陶某提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院于2016年10月23日作出(2016)苏10民终1708号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

陶某向扬州市中级人民法院提起上诉的主要理由为：劳动合同法第二十三条、第二十四条规定竞业限制时间由当事人事先约定，但不得超过2年，而聘用协议约定了5年期限；竞业限制补偿金必须是在员工离职之后按月给付，如果用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金，该约定为无效条款，陶某无需依竞业限制约定向创新公司承担违约责任。如何认定在职期间竞业限制约定的效力，为本案之关键问题，该问题的判断对陶某违约责任的认定亦产生影响。故关于本案有以下四个问题值得探讨：1.如何认定在职期间竞业限制义务约定的效力？2.如何认定在职期间竞业限制经济补偿支付约定的效力？3.如何认定在职期间竞业限制违约责任约定的效力？4.离职后竞业限制约定的效力瑕疵是否对在职期间竞业限制约定的效力构成影响？

一、在职期间竞业限制义务约定的效力

劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由于该规定有“在解除或者终止劳动合同后”的限制性条件，故对该款规定是否排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，形成了两种不同的意见。第一种意见认为，劳动合同法第二十三条第二款排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，理由为：从竞业限制协议本身的性质来看，竞业限制作为劳动合同的后合同义务，离职是合同生效的成就条件[1]，故劳动合同法第二十三条第二款仅针对离职后的竞业限制约定进行规制，排除了在职期间的竞业限制义务约定。第二种意见认为，劳动合同法第二十三条第二款不排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，理由为：竞业限制条款所约定的期限并未仅仅限于劳动关系结束后即劳动者离职后，因此竞业限制所约定的期限当然可以包括在职期间。[2]

笔者同意第二种意见，理由如下：第一，从法律文义看，劳动合同法第二十三条第二款所规定的竞业限制条款并未限定于解除或者终止劳动合同后，结合劳动合同法第二十四条第一款规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，可推知法律不排斥双方约定在职期间的竞业限制。第二，从立法目的看，竞业限制约定根本的价值在于保护用人单位的商业秘密，使企业的核心竞争力得到充分发挥。法律对离职后的竞业限制约定加以诸多限制，是为了保护劳动者不因离职后竞业限制义务约定而遭受重大不利益。但是不可因法律对在职期间的竞业限制义务未予明文规定，便反推出不得约定在职期间的竞业限制义务的结论。举轻以明重，只有在职期间竞业限制义务得到履行，用人单位的商业秘密才能获得更加充分的保护。第三，从诚实信用原则看，劳动者在职期间，对用人单位负有忠实义务，未经用人单位允许不得到其他用人单位兼职，更不得从事与用人单位有竞争性质的同类或类似工作。尽管在职期间竞业限制义务当然存在，但不应排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。[3]

本案中，陶某与创新公司在聘用协议中关于陶某在合同期间不得自营或者为他人经营与创新公司有直接竞争的业务，不得到与甲方有同类业务竞争关系的单位供职，不得将创新公司的客户及业务用于自营或转他人经营的约定，符合劳动合同法的相关规定。

二、在职期间竞业限制经济补偿支付约定的效力

由于劳动合同法第二十三条第二款对竞业限制的经济补偿进行了“在解除或者终止劳动合同后”的限制性规定，故对于在职期间竞业限制经济补偿约定的效力存在两种不同意见。第一种意见认为，在职期间竞业限制经济补偿
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