我国《社会保险法》明确规定了社会保险基金追偿权，其中第30条第2款规定了医疗保险基金追偿权，[1]第41条、第42条规定了工伤保险基金追偿权。[2]社会保险基金追偿权的规定兼顾了劳动者权利保护和社会保险基金安全运行，其进步性不言而喻。但在实际运行中由于追偿权的规定过于原则，缺乏适用范围和相关程序的规定，而相关理论研究也较为薄弱，影响了追偿权制度功能的发挥。

一、社会保险基金追偿权的法律构造

追偿权是传统民法的概念，是指因清偿他人实质上应负担之债务而为财产给付之人，得向他人请求偿还之权利。[3]追偿权制度主要规定在债法中，用于解决多数人债务中先承担债务者与其他债务人之间的分担问题。

在罗马法上，一个可能的追偿以具体法律关系为前提，根据这种关系，实行了清偿的债务人可以要求其他人给予补偿或者只要求该债的受益人给予补偿。例如，如果共债人为了合伙的目的举债，上述实行了清偿的债务人可以提起“合伙人之诉”；如果共债人是共同继承人，则可提起“遗产分割之诉”；如果承担连带责任是以某一共同物为基础，则可提起“共同财产分割之诉”，等等。[4]如果债务人之间不存在这样的具体关系，补救措施则只能产生于个别法的原则或法律照顾。例如，根据“诉讼转让照顾”（beneficium cedendarum actionum），实行了清偿的债务人在使债消灭之前，如果此债不是基于故意，可以要求债权人转让诉权。[5]但是，随着多数人侵权案件类型被接受为连带债务后，他人之间不太可能找到具体关系来支持追偿。为了兼顾对债权人的优越保护和债务人的内部均衡，当代各国民法基本上都承认连带债务（责任）之中的追偿权制度。

根据追偿权的理论基础不同，存在着法定债权转移说和无因管理或不当得利说两种学说。法定债权转移说是指债务人在替其他债务人履行了债务之后，根据法律的规定，债权人的债权及从权利自动移转给履行了债务的债务人。无因管理或不当得利说则认为追偿权属于不当得利返还请求权。[6]但是，无论是法定债权转移说还是无因管理说，都不足以周密地解决追偿权的问题。一方面，法定债权转移说中追偿权的行使范围以债务人与债权人之间的债权为限，也即履行债务的追偿权人因履行债务所产生的必要费用等无法通过法定债权转移说得到全部赔偿。另一方面，无因管理之债的前提在于追偿权人的履行行为“没有法定或约定的义务”，不当得利之债的前提是债务人的获利没有“合法的原因”，很显然大多数情况下连带债务中的债务履行人均是法定或约定的全部履行义务，因而也不符合该前提。因此，一些国家开始采用当然追偿的立法模式，即法律明确规定连带债务人之间当然的有追偿权。[7]但是，当然追偿的立法模式也存在一定的问题，如果将债务人的追偿权视为一种新的权利，那么其他债务人对原来债务的抗辩能否用于这一新的追偿请求权？如果不能适用，那是否会存在新的不公平？[8]相比之下，法定债权移转和新的请求权理论都要比无因管理或不当得利理论更加具有体系周延性，但不同的理论应当区分不同情形具体进行适用。

社会保险基金追偿权是追偿权理论在社会保险法中的运用。社会保险基金在代替加害人支付救济金后，能够享有追偿权以及在何种条件下进行追偿的问题，是民法中的侵权责任法与社会保障法的聚合问题，是一个社会中所有人身伤害赔偿制度的奠基石，其必须同时融合如下两个目标：一是全部赔偿侵权行为受害者（但也不会累加社会保障救济金和侵权损害赔偿金从而重复赔偿受害者），二是不使侵权人受益并且尽量避免因公共利益而耗费计划费用的目标。[9]世界上的主要国家及地区的社会保障立法中，均对社会保险基金的追偿权作出了明确规定。在西欧，除了瑞典，其他国家均规定了社会保障机构的追偿权。[10]以德国为例，德国《社会法典》第10卷第116条规定，如果发生了社会保险人或社会救助人应当对受害人支付相应款项的事实，那么社会保险人或社会救助人应当对受害人负有支付该款项的义务，且受害人对加害人的损害赔偿请求权移转给社会保险人或社会救助人。根据德国的主流学说——同一层次性理论，社会保险人与侵权人之间的债务不属于同一层次，社会保险人仅为侵权人承担预先给付义务，也就是说，其仅为债权人承担了侵权人支付不能的风险，在履行后从债权人那里取得对其他债务人的债权并可向其他债务人主张全部追偿，属于不真正连带之债中法定债权转移的情形之一。[11]除了欧洲国家，美国、日本以及我国台湾地区等也均对社会保险机构的追偿权做出了相关规定。虽然在侵权损害赔偿请求权与社会保险待遇给付请求权发生竞合时，应当如何处理二者之间的关系在各国的理论与实践上仍然存在着较大的争议，[12]但事实上，由于成本与时间障碍、事实的、法律的或者程序上的不确定性以及被侵权人偿还能力限制等原因，社会保障法已经在事实上极大程度地取代了侵权法。因此，各国的社会保险基金追偿权的法律构造并无本质差别，可用以下图示明晰之。[13]

（图略）

图1：社会保险基金追偿权的法律构造图

社会保险基金追偿权建立在社会保险法律关系中，与民法追偿权不同，其具有以下法律特征：

第一，社会保险基金追偿权由社会保险经办机构代为行使。就社会保险基金追偿权主体而言，是社会保险基金还是社会保险经办机构？我国《社会保险法》第30条第2款和第42条分别规定了基本医疗保险基金和工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。社会保险基金能否作为一个独立的法律关系主体去行使追偿权呢？就社会保险基金的法律地位，我国立法并没有做出明确规定。通说认为，基金作为一种独立的财产可以取得法律上的地位，如大陆法系国家将法人区分为社团法人和财团法人，财团法人就是以财产的集合而成立的法人。我国没有财团法人的法人类型，新颁布的《民法总则》将法人分为营利法人和非营利法人，各类基金会可以登记为非营利法人。就社会保险基金的法律性质和地位，我国《社会保险法》没有明确，仅在第64条规定了各项社会保险基金的使用，[14]第68条规定了社会保险基金的管理。[15]也即我国社会保险基金仅仅是法律关系的客体而不享有法律关系主体资格，尽管法律规定了社会保险基金“行使追偿权”，但实际上并不能以独立主体的身份去行使追偿权。实践中社会保险基金追偿权是由社会保险经办机构代为行使。根据《社会保险基金先行支付暂行办法》，社会保险经办机构先行支付后，个人或第三人逾期不还的，社会保险经办机构可以向人民法院提起诉讼。

第二，追偿权行使的前提是发生社会保险基金先行支付的行为。先行支付是根据法律规定，在法定情形下，社会保险基金对于应由第三人支付的医疗费用或伤害赔偿费用先行垫付的行为。根据《社会保险法》的规定，社会保险基金先行支付主要有三种情形：一是应当由第三人负担的医疗费用，因第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付；二是用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故后，用人单位不支付工伤保险待遇，由工伤保险基金先行支付；三是因第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，获得向第三人追偿的权利。

第三，追偿权的性质既有求偿权也有代位权。从民法学理而言，求偿权和代位权是两种不同性质的权利。求偿权是依法律规定的新权利，代位权是法定的债权移转，是一种继受的权利，债务人可以对抗原债权人的事由对抗受让人。[16]由于追偿权行使的法定情形不同，因此社会保险基金追偿权的性质也有差异。社会保险基金因第三人原因造成的医疗费用或工伤医疗费用先行支付后形成的追偿权是一种代位权，即由于第三人的加害行为导致受害人受伤，在加害人（第三人）和受害人之间形成债的关系，当社会保险基金对受害人先行支付后，代位受害人取得了对加害人的债权，代位求偿的范围以受害人债权范围为限。而社会保险基金对于用人单位未依法缴纳工伤保险费而发生的先行支付受害人工伤保险待遇后，其对于未缴费的用人单位的追偿权是一种求偿权，即是一种新的民事权利。根据《社会保险法》第41条第2款规定，从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第63条的规定追偿。按照第63条规定，用人单位逾期未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。用人单位缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，如果用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，即其既违反对国家负有的公法义务也违反了对劳动者负有的私法义务，当劳动者因工负伤由社会保险基金先行支付后，社会保险经办机构有权对违法的用人单位行使追偿权，可以通过公法意义上的强制性手段获得先行支付财产的回归。

二、社会保险基金追偿权的正当性基础

随着科技革命的发展和生产力的大幅度提高，人类社会面临的风险逐渐从传统的个体侵害转向大规模、大面积的社会风险。相应地，为了提高整个社会抵御社会风险的能力，法律思想发生了从个人本位到社会本位的深刻变化，[17]为弥补个人（侵权）责任对受害人遭遇社会风险时救济的不足，发展出了传统侵权责任之外社会保险责任以及商业保险责任等“多种损害填补制度”并存。与此伴生的问题是，“就同一损害，可能有多种赔偿来源，遭受损害时，除劳工保险伤害给付外，尚有侵权行为法上之损害赔偿请求权。若该被害人尚投有伤害保险时，则各种赔偿来源得否并存及如何加以调和，即成为重要问题。”[18]申言之，在保险人和第三人关系侧，是否应当存在追偿权，允许承担了社会保险待遇给付的社会保险基金，取代受害人的地位以及对第三人的侵权损害赔偿请求权，要求第三人在其向受害人承担的待遇给付限额内承担补偿责任。

追偿权进入传统的商业保险制度，并非一马平川，其正当性一直饱受质疑和争议。如上文所述，追偿权制度最早产生于民法中的多数人之债，而其进入商事法领域即商业保险中能否采用追偿权引起很大的争论，主要是对于商业保险追偿权制度正当性的质疑。质疑中首当其冲的是以《保险法》第46条的文义为依据，[19]该条被认为是对追偿权适用范围的明确限制——由于追偿权的行使基础是被保险人实际损害赔偿请求权的法定债权转移，[20]而只有财产保险的标的才能够确切衡量出价值并进而赔偿实际损失，人身保险由于标的是人身利益，无法准确衡量其价值，故而不适用实际损失补偿，追偿权也就无从发生了，即追偿权只能存在于财产保险之中，而不能存在于人身保险之中。相应地，以工伤保险制度为典型，社会保险制度多以被保险人的人身安全作为保险标的，故在社会保险制度中，也不应当承认保险人对第三人的追偿权。[21]然而，这种根据人身保险或财产保险来决定是否适用代位权制度的分类方式，即使在保险法学界，也因其过于简单、绝对而招致批评。世界上其他主要国家的主流观点一致认为，人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。[22]在英美法上，主流观点也认为判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同，尤其是在跟社会保险十分类似的意外伤害保险和健康保险等，要依据法院在个案中保险合同的补偿性的认定来判断。[23]也就是说，对于是否适用保险代位权，关键在于对赔偿（给付）的补偿性的判断。在人身保险中，并非所有损失都无法通过金钱价值来衡量，为了保证救济效率和权利的安定性，社会保险法也早对一些赔偿项目的数额确定预先固定了具体数额或计算公式，如医疗费用、康复费用、辅助器具费用等，[24]目的就是为了快速并尽量完整的确定和补偿受害人的实际损失。当社会保险基金支付了这些“补偿性”保险待遇后，也应当按照完全补偿的法理，获得追偿权，对实际应当负责的第三人在实际支出保险待遇的范围内主张补偿。可见，以《保险法》第46条为基础的追偿权适用范围的质疑，其法理根基已经被动摇，难以令人信服。虽然社会保险的保险标的主要是人身利益，但由于其保险待遇的确定主要通过补偿性的赔偿项目进行确定，因此承认社会保险基金追偿权具有正当性基础。

对社会保险基金追偿权的另一质疑则更具代表性和影响力，即对追偿权成立的价值理念——完全补偿受害人的损失，并且在法律关系三方之间达到利益均衡的质疑。持此质疑论者指出，追偿权制度的设立，无法解决保险求偿关系中不当得利的问题，甚至极有可能诱发不当得利：[25]若不承认追偿权制度，第三人很有可能因为保险金的赔付而免责，[26]构成不当得利；承认追偿权制度，则保险人在赔付被保险人后，可以通过追偿权的行使，弥补支出的保险金，保险人白白收取保费而没有实际支出，也有不当得利之嫌。可见，在批评者眼中，追偿权的设立，似乎根本无法避免不当得利的出现，或者即便有不当得利的出现，追偿权也不是解决问题的最佳方案，因此没有必要承认保险人的追偿权。

对于这种质疑观点，诚然在其逻辑上思考周密，但还是局限在私法和传统商业保险的理论和实践中，没有针对社会保险的社会法属性提出有说服力的批判。为解决社会风险，保障社会主体在遭受社会风险得到快捷、充分之救济应运而生的社会保险制度，虽然与商业保险有一定相似之处，但更多体现的是在保险目的、性质、保险对象、营利性、保障水平等方面的根本差异。[27]尽管避免不当得利是商业保险和社会保险制度都主张的求偿权作用之一，也都被纳入了学者的分析框架，但在社会法语境和社会保险法制下，作为利益衡量的参照，此“利”显然非彼“利”。在社会保险制度中，对“利”的判断，不能局限于个别法律关系中，特定保险公司、特定被保险人和特定第三人的利益状况判断，并凭此来判断社会保险基金追偿权的正当性。社会保险作为社会保障制度的核心内容，放眼于社会的整体利益，而非一人、一事的利益。对社会保险基金追偿权正当性的评价，同样要立足于社会整体，即以该制度的设立，能否增进社会保险制度的运行效益，并进而有益于社会整体利益格局——被保险人、保险人（社保基金）、第三人（社会大众）的利益在社会整体层面达到了均衡。具体来说，设立社会保险基金追偿权后，对于被保险人而言，其民事赔偿请求权可能会被牺牲，但得到的是快速、确定的社保待遇给付，并且该给付基本可以补偿其实际发生的全部损失；对于社保基金（保险人）而言，追偿权可以不断补充保险基金，使保险基金实现收支动态平衡，至于社保基金作为保险人可能因此获得保险金支出的补偿，白白获得了保费利益，实际亦不存在：社会保险由国家举办，即便获得了保险费利益，亦不计入利润，实际上由国家再行统筹安排，投入到社保工作中去，有“取之于民，用之于民”的意味，既然取用都放眼社会，整体来看，也就不存在不当得利的问题了。对于第三人而言，由于其作为事实上的责任人，在没有社会保险待遇给付的情况下，也应当承担赔偿责任，追偿权的设置只是影响向谁赔偿的问题，不会增减实体权利义务。可见，社会保险基金追偿权的设置，为社会保险制度永续发展所必需，实现了法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡，社会保险基金追偿权正当性基础亦深植于此。

三、我国社会保险基金追偿权的困境

自2011年7月1日《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》实施以来，各地社会保险经办机构已开始了社会保险先行支付的尝试，一些地方还出台了社会保险基金先行支付的实施办法，但总体而言实施效果并不理想。有调研发现，“先行支付”这一旨在第一时间解决未参加工伤保险的职工遭遇工伤事故时的医疗救治和生活保障难题的制度，在实践中处境尴尬，“先行支付”难以“先行”。[28]笔者在相关数据库对社会保险基金追偿权进行检索，得到的相关案例200余件，但大多是受害人请求社保机构或用人单位先行支付医疗费或者工伤保险待遇而发生的纠纷，直接涉及社保机构向侵权人行使追偿权的案件寥寥。[29]

从目前我国关于追偿权的立法规定和实际运行的效果看，社保经办机构行使追偿权存在的主要问题有：

首先，行使追偿权的主体地位不清晰，法律责任不明确。前文所述，社会保险基金追偿权主要由社会保险经办机构代为行使。但实践中我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。社会保险经办机构是依法承担社会保险各项具体业务的法定服务机构，分为中央和地方两个层级。中央层面的经办机构主要承担行政管理职能，属于承担行政职能的事业单位，地方层面的经办机构则负担指导和经办双重职能。自社保经办机构成立运行以来，其法律地位并不明确。不论是《社会保险法》还是相关的行政法规，对社会保险经办机构的法律地位没有规定，目前社保经办机构在人事权和财产权上都无法独立。在人事权方面，社保经办机构工作人员如属编制内则是“参公管理”，严格受国家编制限制，没有过多用人自主权，如属编制外则是“合同管理”，属于聘用制人员；在财产权方面，“社会保险经办机构的人员经费和经办社会保险发生的基本运行费用、管理费用，有同级财政按照国家规定予以保障”，也就是说，社保经办机构既没有独立的人事权也没有独立的财产权，在行使追偿权方面，主体资格不清，导致责任也不清。社保经办机构是否行使追偿权随意性很大，法定职责不清，怠于行使追偿权也没有明确的法律责任。

其次，行使追偿权的法律规定过于原则，相关程序规定不明确。关于社会保险基金追偿权的规定见《社会保险法》第30条第2款、第41条和第42条，而这些规定过于原则，具体实施中缺乏操作细则。例如，对于第41条第1款的规定，如何认定“用人单位不支付”，是凭职工一方的申请还是要与用人单位核实？第41条第2款规定，“用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第63条的规定追偿。”第63条规定是“用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”，但由于缺乏程序上的具体操作规定，实践中一些法院甚至拒绝社保经办机构的申请。此外，由于法定程序不够清晰，再加上社保经办机构人手不足、追偿能力有限，在缺乏动力和压力情况下，即使发生社会保险基金先行支付，社会保险经办机构也难以启动追偿权。

最后，因第三人原因造成的工伤由工伤保险基金先行支付及行使追偿权的情形过窄。按照第42条的规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。且不论该条文规定的“第三人原因造成的工伤”是否妥当，[30]本文仅论该条文规定的追偿权的范围仅限于“工伤医疗费”存有的法律漏洞。从文义解释看，对于第三人原因造成的工伤，工伤保险基金先行支付仅针对“工伤医疗费用”一项，其他工伤保险待遇如伤残津贴、医疗补助金、生活护理费、交通食宿费、因工死亡补
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