近年，社会各界对于“共享经济”(Sharing Economy)的关注度持续升温，各种共享经济模式如雨后春笋般涌现而出，引爆了越来越高的投资热潮。共享经济时代的到来，颠覆了传统经营形态及观念，以租代买的共享式新型商业模式和消费模式在互联网技术强大的供需配置功能催化下，极大盘活社会闲置资源，降低供需双方交易成本，为消费者提供了更有效率、更便利的服务，同时也不断冲上了市场规模的新髙峰。然而，这一新的商业模式和经济形态在一路高歌猛进的同时却也遭遇了前所未有的挑战，面对传统行业的强烈抵制和监管体系的缺失，共享经济如何在健康发展中探索出一条明确具体的路径，成为政府乃至社会各界需要深入思索的问题。本文以劳动法为研究视角，在研究相关案例后发现，现今我国乃至世界范围内共享经济中劳动关系的确认问题已成为司法实务上之重点与难点，相关案件中司法判决不一的结果凸显了劳动法制对新型经济形势和经营业态回应乏力的困境，而理论界对此也无较为一致的见解。因此，如何解决共享经济中劳动关系的认定问题，把握转型时期劳动关系的嬗变与发展趋势，乃至于对劳动关系之新形态做出较为合理的立法和司法上的回应，实有进行深入探讨的必要。又因共享经济实则一外延较为广阔且模糊的概念，因此本文拟以网约车为切入点，对上述问题做一分梳和理解。

一、网约车平台公司运营模式、用工方式分析

共享经济的概念在欧美盛行已久，多位学者曾就共享经济理论进行了深入研究[1]。而共享经济真正从理论变为实践，离不开互联网技术的发展以及近年来具有分散、横向发展、个人对个人(peer-to- peer)特性的C2C水平连结交换模式的成熟。在这种凭借强大网络平台创造零边际成本的共享经济体制下，Uber和滴滴等叫车服务是此共享经济运作下的经典范例。它们承继了共享经济的特点和理念，依托互联网技术和网约车平台公司高效合理的社会资源分配机制，催生了迥异于传统城市交通服务业态的新型运营模式。这种模式下新型交易形态的特点是，传统劳务需求方与劳务提供方之间加人了互联网平台，通常由劳务需求方借助互联网平台与劳务提供方达成交易[2]，而正是这一特点为共享经济中劳动关系的认定带来了难题。Uber公司在美国和英国就曾因此问题遭遇了仲裁和诉讼。而在我国，2015年10月10日发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》曾要求网络预约出租汽车经营者与接入的驾驶员签订劳动合同，但此条规定引起了社会各界的广泛争议。2016年7月27日，经过反复讨论修改的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)最终出台，并于2016年11月1日起施行，其中第十八条规定：网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。笔者认为，该条规定对征求意见稿中的规定作了柔性处理，网约车平台公司可以选择与司机签订劳动合同，也可以选择签订合作协议。虽然这样的规定有利于推动共享经济的发展，一定程度上体现了一些司机兼职运营的意愿，保护了企业的用工灵活性，但依然无法解决司机与网约车平台公司间关系的认定问题，更无力应对现今互联网运营中的一些混乱用工状况和司机权益受侵害的事实[3]。这些现实中的窘境皆反映了上述《暂行办法》中相关规定的不周延以及厘清类共享经济中劳动关系判定标准的迫切需要。然而，不同的网约车平台公司因其不同的运营模式而对司机采取不同的管理方式，导致其与司机之间权利义务的分配不尽相同，这些是影响司机身份认定的关键因素。因此，在分析司机与网约车平台公司之间的关系之前，应当对网约车平台公司不同的运营模式和用工方式有一个清晰的把握。

以Uber、滴滴和神舟等网约车平台公司为例，目前大致存在两种运营模式，一种为C2C模式，以Uber、滴滴为代表，一种为B2C模式，以神舟为代表。在C2C模式下，企业采取轻资产化的运营模式[4]，理论上其车辆来源中应当以私家车为主，其运营方式为私家车主使用自己的闲置车辆为搭乘者提供服务。然而实际上由于Uber、滴滴等网约车平台公司运能的不断提升，以私家车主通过兼职方式实现闲置资源共享的运营模式已无法满足其不断扩充市场规模的需求，因此，现今无论是Uber还是滴滴，其职位已较多被职业司机所占据，对于这些职业司机而言，成为司机已成为其谋生手段而非业余兴趣。而在以神舟为代表的B2C模式下[5]，由于其自身重资产的经营模式，即通过自有车辆和雇佣司机相结合的方式运营获利，所以其一般只招录全职司机，并与其签订劳动合同，因此较少产生上述争议。由此可知，C2C模式下司机与网约车平台公司之间关系认定的问题应当成为理论与实务研究的重点。

在C2C模式下，虽然运营模式均为司机带车加盟，但由于近年来其职位已较多被职业司机所占据，因此同一运营模式中的用工方式也会有所不同，大致可以分为兼职司机和全职司机两种用工方式。一般而言，兼职司机的用工方式比较贴合于共享经济充分利用社会闲置资源提高资源利用效率的理念。兼职司机一般由私家车主构成，其加盟的方式较为简单，只需按照网约车平台的要求上传相关证件，审核通过即可。而且，兼职司机可以较为自由地选择工作时间，用工方式松散，并非以司机作为自己的主要工作，而只是在闲余时间内利用闲置资源增加额外收入或充实生活而已。全职司机一般通过自购车或租车的方式加入到网约车平台公司，并以司机的收入作为其主要收入来源。因此，全职司机一般在线上岗的时间较长，并需按照网约车平台公司的要求工作才能获得各种奖金和津贴，用工方式相较于兼职司机来说严格很多。

二、传统劳动关系认定标准之梳理

劳动关系之内涵与认定标准探析一直以来都是劳动法理论和实务上的一个重要课题，但随着产业结构调整升级以及劳动关系形态多样化发展，这一问题的答案似乎变得越来越扑朔迷离。纵观劳动法的历史发展进程，这一有关劳动关系的法律，产生伊始就不断纠缠于劳动者与雇主之利益诉求之间，且在不同经济态势和社会政策挑战的背景下，不断变动和推陈出新。从历史脉络上看，大陆法系劳动关系之形成可追溯至古希腊罗马时代，在社会环境的变化中，劳动关系逐渐从不自由劳动向租赁劳动、雇佣劳动，最后至劳动契约而过渡[6]。在工业革命初期，雇佣关系依然被视为一种纯粹的财产给付交换关系[7]。依此种理念所衍生之劳动契约，在当时并未与民法雇佣契约之契约自由、个人主义色彩有较大区分。然而，以“和其他财产利益相同的财产利益，而不是人整体本身”[8]定义劳动并构建劳动关系，在实际上却忽视了实质的平等和正义。在社会变迁的过程中，雇主与劳动者间“强势主体”和“弱势主体”间的分化逐渐加强，劳动者需以其人格性劳动依附于雇佣人以求生存，劳动契约理念始得形成。

依此劳动契约理念，大陆法系发展出“从属性”判断标准。关于从属性之实质内涵，人格从属性几乎为各家学说及实务界所一致认同，至于从属性是否包括经济从属性和组织从属性，则争议颇多。德国法上通说认为：劳动契约乃为雇佣契约之下位类型契约，唯以从属性为其特征，而有别于其他类型的雇佣契约，而以上所称从属性，意指人格从属性，至于经济上从属性，则非区别重点[9]。德国司法判决和主流学说主张对个案中所有情况进行评价式整体评估，每个案件必须着眼于指示权和加入(雇主组织)，在评估所有情况的基础上探究人身依附性的程度[10]。在日本和我国台湾地区，人格从属性亦为认定劳工之主要标准[11]。日本学说强调人格从属性中雇主的指挥命令因素，即劳动者劳务给付行为必须受雇主指挥、命令，雇主对此享有广泛的控制权。台湾地区学说在强调雇主之指挥命令的同时，亦强调雇主之惩戒权，认为“雇主得予以惩戒，以维护企业之正常生产与运作及资方经营管理之权威”[12]。除此之外，亦有主张从属性包括经济从属性者。一种解释认为，经济从属性表现为劳动者将劳动所得作为生活主要来源。另一种解释认为，经济从属性重点在于受雇人为该他人之目的而劳动，既不是用自己的生产工具从事劳动，亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响[13]。至于组织从属性，学界及司法实务界并未广泛运用，并经常被认为属于人格从属性的一部分。但吉田美喜夫教授认为，在人格从属性的基础上要更加重视企业组织的从属性，以此来扩大劳动者概念，这里的“企业组织的从属性”是指利用他人的劳动力，虽然对该劳动没有指挥命令，或只是业务性质上的当然指示(比如对音乐演奏的曲目、日程、时间、场所的指示)，但只要该劳动力的提供对于企业运营必不可少，该劳动力有机组合到企业组织中，就应该承认其具有从属性[14]。而是否组合到企业组织中则以一个事实上的持续的契约关系为前提，或者没有必要判断其必不可缺，只要是企业运营上恒常的必要的劳动力就已足够[15]。在司法实践中，从属性的判定标准被具体化。德国联邦劳动法院曾以：①纳入企业组织；②雇主指示的拘束性——包括专业上的指示，以及关于工作时、地的指示；③人事与组织上的从属性；④劳务的利他性(为他人而劳动)等作为人格从属性的表征，并以雇主——特别是关于工作时、地——指示的拘束性作为主要的决定因素[16]。并认为根据类型化方法，这些表征并非全部不可或缺，应就个案事实、衡量各相关特征之程度整体判断，因此即使欠缺其中一个或数个特征仍有可能被认定为劳动关系[17]。1985年日本劳动基准法研究会提出了8个被普遍参照的判断基准[18]。国际劳工组织于2006年5月31日第95次大会上决议通过的第198号《关于雇佣关系的建议书》中也提出了界定雇佣关系具体指标[19]。

在英美法上，雇员和独立合同人[20]的区分一般采“依附性”理论，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分形成了界定雇员的考虑因素，界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范围[21]。通常认定依附性的表征有[22]:①控制性，即在工作过程中，雇员相对于雇主的独立程度或服从于雇主控制的程度。具体包括工人接受管理或报告的频率，工作时间受到的管制，一般认为工作时间不固定并且有权随意离开工作场所的情形不存在劳动关系[23]。②雇员分享利润或承担损失的机会是否由推定雇主单方决定。③雇员对商业机构的设备和器材是否有投资。④雇员与商业机构之间关系的持续性及持续的时间。⑤雇员进行工作所必需的技能的程度。⑥雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。在上述诸表征中，与控制有关的因素在司法实践中最为重要。

我国《劳动法》和《劳动合同法》均未就劳动关系的含义作出明确规定，仅在《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中规定事实劳动关系的成立需同时具备下列要求：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。我国司法实务上多依此规定判定劳动关系存在与否，但劳动关系的复杂特性使得成文规定难以周延，且上述规定较为笼统，对“用人单位的劳动管理”“用人单位业务的组成部分”等关键性概念并未作出进一步释明，因此司法实践中依据该规定认定劳动关系分歧较大。

通过上述理论梳理可知，无论是大陆法系从属性标准还是英美法系依附性标准，关于劳动者之本质内涵的解释，皆以雇主之指挥命令为出发点，并在此基础上不断细化其判定标准。由于法律渊源的不同，我国有关劳动关系认定标准的问题，多承袭大陆法系从属性理论，在从属性理论中，各学说基本上都将人格从属性作为主要判断标准，并将经济从属性和组织从属性内化于其中，发展出以指挥控制权为核心内容的具体认定标准。笔者认为，对于劳动关系从属性的把捤，应当注意以下问题：第一，从指挥管理的角度来看，其他的法律关系，也存在从属的现象，比如在承揽契约中，亦存在定作人对承揽人之管理指示，因此，劳动关系存在与否，应依据提供劳务者从属性程度而定，而非依据有无从属性而定。而究竟该达到何种程度之从属，劳务给付者才具有劳动者身份，由于个案的事实状况不同，必须依据相关具体标准，综合个案的所有情况才能加以确定[24]；第二，由于劳动关系界限的模糊性及用工方式的灵活化，劳动者身份之认定，必须依照相关具体标准综合考量，而在上述所列诸多标准中，应作决定性标准和辅助性标准之分。决定性标准应以雇主之指挥命令权为核心，考察劳务提供者在工作时间、地点、内容等方面的受约束程度。如果受约束程度达到认定为劳动者标准，则劳务提供者原则上并无组织工作之自由，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响。除此之外，此点亦可以引导出劳动者经济从属性、组织从属性等相关特征，具体表现为，劳动者以劳动报酬为唯一或主要收入来源；劳动者所提供之劳动为雇佣实体不可分割的一部分；劳动者并无不接受工作的自由；劳务提供不具有替代性；劳动者应为雇主利益而劳动；职业上劳动行为为继续性劳动。辅助性标准应包括[25]：雇主是否为受雇人缴纳社保；在受雇人因工作与他人发生诉讼时，雇主是否为其支付诉讼费用；有无营业登记或商业登记；报酬给付方式和额度高低；生产手段是否为提供劳务者所有等。辅助性标准可能体现为劳动关系之一般表征，但在缺少某些辅助性因素的时候，并不影响劳动关系的成立，在判断是否存在劳动关系的过程中，只有在决定性标准无法得出清楚结果时，才能运用辅助性标准。第三，目前关于从属性理论之阐释仍然以人格从属性为核心表征，然而弱化人格从属性，不强调劳动给付之上的管理和惩戒，强调报酬给付之上的经济从属和组织从属，在当下越来越具有切实的现实意义[26]。从属性之内涵，是否可以兼具经济从属性或组织从属性在内？甚或是否可以淡化人格从属性，仅以经济从属性或组织从属性作为衡量劳动关系存在与否的标准？由于传统劳动关系认定标准均是根据典型劳动关系(一般为工厂雇佣劳动)的特征判断而来，因此，随着企业新型运营模式和用工方式的出现和发展，这一认定标准由于未能反映经济现实的因素而稍显过时，因此，在社会急剧多元化、就业形式日新月异的背景下，上述决定性标准之间应当如何取舍。是否需要发展以及能够发展出哪些新的判断标准，以回应新型经济形态下劳动者与雇主之利益平衡诉求。对于上述疑问，笔者将在下文中进行详细讨论。

三、网约车司机劳动关系认定探析

(一)两类网约车司机劳动关系认定的现实之困

近年来，网约车平台公司与司机间用工关系性质认定问题时常产生争议，检索我国司法实务上相关案例发现，争议点较多集中在网约车运营过程中发生交通事故致他人损害时，网约车平台与网约车驾驶人如何承担赔偿责任的问题上。对此，《暂行办法》和2016年8月1日交通运输部《网约车运营服务具体规范》(征求意见稿)作了比较明确的规定[27]。而对于交通事故中车辆损失、司机自身伤亡责任的承担等问题，则未有明确规定。由此可以看出，无论是司法判决还是相关法律法规，我国现阶段均更多着眼于乘客或除网约车司机之外的第三人利益保护，而对于网约车司机权益之保障则未有较多考虑，究其根本原因，还是因为对此种新型用工关系是劳动关系还是劳务关系的问题认识不清，这一现实困境导致立法和司法无法作出全面合理的制度安排与回应。

虽然现阶段我国司法实践中网约车平台与其司机间用工关系性质之纠纷多集中在交通事故损害赔偿责任主体认定的问题上，但该纠纷实际上影响网约车司机权益甚巨，除上述交通事故损害赔偿责任之外，还包括方方面面的劳动者所可能享受到的权益保障。在这一方面，国外相关判决可资借鉴，比如上文中所提到的英国和美国Uber司机与Uber公司之间的劳动纠纷，其判决结果将直接影响Uber司机是否可以向公司索要雇佣关系期间在油气价格、车辆保养、意外损失等方面的补贴和社会保险、工伤保险、失业保险等方面的权益，以及是否有权享受全国最低工资和带薪休假等员工待遇。然而，无论是兼职司机还是全职司机，以传统劳动关系认定标准检视其用工方式都会遇到很多困境，其根本原因在于这一用工方式具有从属性弱化的特点，其具体表现为：

1.用工方式虚拟化。Uber、滴滴等网约车平台公司的兴起，不仅仅得益于共享经济理念所蕴含的巨大价值，更得益于互联网技术的发展和虚拟网络交通服务系统的构建。在类共享经济中，由于互联网平台的介入，导致其用工方式具有虚拟化的特点，其主要表现在：第一，轻资产运营模式导致Uber、滴滴等网约车平台公司以技术开发为核心业务，而且这些公司在运营城市交通服务业务时并不需要车辆等生产工具，只需通过私家车加盟、司机租车加盟的方式来完成运营获利。而在传统劳动关系中，用人单位一般都会提供生产经营资料，如机械、厂房、设备等。这就导致该类公司较易被认定为信息提供平台而非用人单位。第二，网约车平台在用工的过程中，通过虚拟化指令对司机进行指挥管理，司机在不知道公司具体地址和管理人员的情况下也可以进行运营，而在传统劳动关系中，劳动者和用人单位之间一般是更加直接的、面对面的管理和被管理关系。

2.工作时间、地点、内容的弹性化。在传统劳动关系中，工作时间一般遵循每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时的标准工时制度，并且严格限制加班；用人单位如实行不定时工时制、综合工时制的，必须先向劳动行政部门申请批准；缩短工时制只适用于特定的作业、岗位和特定的劳动者；工作场所一般是固定的，劳动者一般被要求在固定的办公室、厂房、车间等场所提供劳动，根据我国《劳动合同法》第十七条的规定，工作地点是劳动合同的必备事项；工作内容一般由用人单位进行指示，且用人单位有权对劳动者的工作内容进行监督和管理。然而，在类共享经济中，工作时间、地点和内容都有了弹性化的发展趋势。就工作时间而言，在兼职司机的用工方式下，司机利用自己的空闲时间进行工作，因此拥有选择工作时间的主动权，是否工作、工作时间长短以及是否连续工作等都可以由司机本人自由选择。因此，兼职司机工作时间呈现出不固定、
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