一、引言

海外劳工是指接受境内用人单位的指派，前往境外进行工作的劳务人员，具体可分为三类：第一类是已经与境内用人单位具有劳动关系的务工人员被派至境外雇主处务工，其中又可分为两小类，分别是境内用人单位出于暂时性原因不得不将劳务人员派往境外，如我国远洋公司因为船舶业务停止或业务量不足而将本公司劳务人员派往境外，以及在境内专业从事境外加工承揽业务的用人单位将劳务人员派往境外，多见于境内建筑工程承包公司参与境外建筑工程的招投标，在中标之后将劳务人员派往境外。{1}这两小类的共同点在于劳务人员与境内用人单位都具备劳动关系，区别在于境内用人单位是否专门将劳务人员派往境外务工。第二类是境内的涉外就业中介机构将与之签订服务合同的劳务人员派往境外工作，此种情形下的劳务人员与境内用人单位并没有建立劳动关系。第三类是境内劳务派遣公司将与之签订劳动合同或服务合同的劳务人员派往境外工作，即我国法律所称的“对外劳务合作”。

据商务部统计：2017年度，我国对外劳务合作共派出各类劳务人员52.2万人，与上一年度相比增长了2.8万人；其中承包工程派出劳务人员22.2万人，占42.5%，劳务合作派出劳务人员30万人，占57.5%。[1]可见，我国对外劳务合作输出的劳务人员数量占我国人口总量比例过小，且增长幅度不大。中国作为拥有13亿人口的人力资源大国，劳务输出方面的作用并没有得到较好的发挥。这与我国对海外劳工权益保障不够重视、国内立法配套措施不够完善、海外劳工生存发展利益易受侵犯直接相关。加强对海外劳工的权益保障，不仅能够促进我国劳务对外输出，提高外汇收入，拉动经济增长，也能够体现我国外交工作秉持的“以人为本”的理念，树立我国的大国形象，更重要的是能够改变我国目前海外劳工权益保障不充分的现状，保护境外劳务人员的生存及劳动权益。

二、海外劳工权益保障之困境

(一)涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的法律关系性质模糊

依据我国《劳动合同法》的相关规定，我国境内劳务派遣中存在三层法律关系：第一层是劳务人员与派遣企业之间的劳动合同关系，派遣企业需对劳务人员履行劳动法律规定的义务；第二层是实际雇主与劳务人员之间的劳务合同关系，实际雇主对劳务人员承担民法上的义务；第三层是派遣企业与实际雇主之间的劳务派遣关系，派遣企业和实际雇主是民法上的平等协议关系。{2}我国境内劳务派遣法律关系不存在任何争议，但涉外劳务派遣中的法律关系如何认定，实务观点各不相同，相关规范也语焉不详。

实践中的争论以商务部和人力资源部为代表。商务部倾向认为涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间为劳务合同关系，受民法调整，而人力资源部认为二者之间应当是劳动关系，受劳动法调整。2012年出台的《对外劳务合作管理条例》(以下简称《条例》)规定，涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间既可以签订服务合同，又可以签订劳动合同，即对双方关系的界定并不明确；而涉外劳务派遣企业与境外雇主应签订书面劳务合作合同，涉外劳务人员与境外雇主应签订劳动合同。可见，《条例》的相关规定较为模糊，对这一问题的回答模棱两可。

对涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间法律关系性质的认定意义重大。如果涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间是服务合同关系，则受民法调整。涉外劳务人员在利益受到侵害时，只能向法院提起民事诉讼而不能提起劳动仲裁，且需支付高昂的民事诉讼费用，耗费时间和精力走完民事诉讼程序，对自身而言相当不利。相反，如果涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的法律关系被认定为劳动关系，那么涉外劳务派遣企业应承担缴纳社会保险费、保障劳动条件及劳动待遇等法定义务。涉外劳务人员认为自己利益受损，可以依法提起劳动仲裁，受劳动法律保护。正是由于服务合同关系大大降低了涉外劳务派遣企业的用人成本和用人风险，所以实践中其尽量会与涉外劳务人员签订服务合同，将风险转移给境外雇主。法律规范上的模糊性也给涉外劳务派遣企业提供了“合法”的保护，导致现实中出现大量的涉外劳务人员因签订服务合同而在境内自身利益不能受到本国劳动法保障，在境外因语言不通又不能得到外国劳动法充分保护的情形。

(二)相关机构设置不够科学

从相关机构设置来看，长期以来我国对外劳务合作工作一直由外经贸委负责，直到2011年由商务部接管。虽然对外劳务合作立法强调“保障劳务人员的合法权益”，但从将对外劳务合作交由主管国际经济贸易与国际经济合作的商务部负责，仍然能够看出将劳务视为商品、将劳务输出等同于资本输出的观念。过度追求经济效益易导致对对外劳务合作强烈的的人权色彩和人身性质的忽视，对于我国海外劳工合法利益的保障无疑是一大阻碍。{3}除此之外，从商务部出台的多项部门规章来看，我国的外派劳务市场存在多头监管、责任不明等问题，易形成监管浮于表面、追责相互推诿的局面。例如，对外劳务合作的不良信用管理由商务部联合外交部、公安部、住房城乡建设部等六部委负责，对外劳务合作的应急事件响应和处置由商务部联合外交部、住房城乡建设部、卫生计生委等六部委管理，就体现出外派劳务市场管理的混乱。

从机构内部设置来看，商务部全权负责对外劳务合作的所有事宜。按照《条例》的规定，商务部主管部门不仅负责核查对外劳务合作企业的营业资质、审批风险处置备用金的缴纳情况、处理对劳务人员的相关投诉等重大事宜，也要负责有关劳务合作信息收集传递、风险监测评估等专业事项。然而，商务部既不具备劳动法律方面的专业知识，又无法拨出人力物力予以管理，导致《条例》关于对外劳务合作的各项要求在实务中被“空置”。

从外部机构的设置来看，对外劳务合作纠纷大多通过外交部、我国驻外使领馆，从政治途径解决，而外交部、我国驻外使领馆除了负责在外华人的国际旅行安全，还要与所驻国交涉、谈判，实践中难免对海外劳工权益保障这种专业性事件顾及不周。这种重政治轻法律的解决模式导致我国对涉外劳务人员的领事保护不堪重负，但海外劳工权益保障问题仍然没有得到有效解决。

(三)《条例》亟待完善

1.《条例》的法律位阶过低

我国宪法规定了国家尊重保障基本人权，保护公民的人身自由、人格尊严不受侵犯等原则，为我国涉外劳务人员的权益保障奠定了基础。但在实践中，《劳动法》对于劳务派遣这一特殊就业形式并无相关条款规定；《劳动合同法》虽然规定了劳务派遣，却只适用于我国国内，至于涉外劳务派遣能否适用则无规定。2012年国务院出台《条例》，专门规范对外劳务合作，海外劳工的权益保障终于获得制度回应。但《条例》作为保障涉外劳务人员权利的行政法规，法律位阶较低，不足以全面保护其各项人身权利和财产权利。

2.原则性条款过多，可操作性不强

2012年，《条例》在保护海外劳工权益的强烈呼声中应运出台。作为海外劳工权益保障处于探索阶段的第一部行政法规，《条例》不可避免会出现原则性款项过多、具体措施不到位的问题。首先，《条例》部分表述过于笼统模糊，多次提到“商务主管部门及其他有关部门”“国务院有关部门”，在第4章“政府的服务和管理”中尤其突出，如第30条、第31条、第36条、第37条等。立法不明确规定“有关部门”“其他有关部门”等，就肯定会出现各部门多头管理、追责相互推诿的情况，导致海外劳工投诉无门。其次，《条例》仅规定了一些基本权利义务，却没有提及这些权利义务的标准以及违反义务是否应受到处罚。例如，第21条第2款规定了涉外劳务派遣企业与境外雇主签订的书面合同必备条款，如社会保险、劳动条件、职业培训、福利待遇等，却没有规定社会保险缴纳主体、程序、方式，劳动条件和标准，职业培训方式、费用等与涉外劳务人员的利益息息相关的内容，也没有规定违反上述规定，涉外劳务派遣企业与境外雇主是否应承担责任及如何承担责任。第25条对收取服务费也没有数额规定，对违规收取也没有规定惩罚条款。

3.涉外劳务派遣企业的义务过重

当立法涉及多个群体的利益对抗时，对任何一个群体的过度保护都会导致立法不公。《条例》虽然旨在保护涉外劳务人员的合法权益，但过于强调涉外劳务派遣企业的义务性规定。例如，第9条规定涉外劳务派遣企业应当向商务部交纳数额不小的对外劳务合作风险处置备用金，已导致一些中小型企业和本就难以维继的企业不得不退出对外劳务合作市场，从而引发大企业垄断对外劳务合作市场的局面，不利于海外劳工权益保障。又如，第29条规定涉外劳务派遣企业应协助涉外劳务人员请求境外雇主履行合同约定义务、赔偿相关损失，未协助或协助未果的直接承担赔偿责任，或与境外雇主承担连带赔偿责任。现实中，求偿未果存在多种原因。一味要求涉外劳务派遣企业承担连带责任恐怕有失公允，易打击其积极性。

(四)海外劳工工伤保险制度缺位

近年来，我国海外劳工受到工伤后不能充分获得损害赔偿的纠纷越来越多，和我国相关法律制度缺位直接相关。我国《工伤保险条例》第2条明确规定该条例仅适用于我国境内的用人单位及其单位的职工，第44条只对如何参加涉外劳务派遣的工伤保险作了原则性规定；《条例》第21条第2款第4项也只规定了涉外劳务人员与境外雇主签订的劳务合同应当具有劳务人员社会保险费交纳条款。从以上规定可以看出：第一，关于涉外劳工的法律规定过少，且大多是原则性规定，可操作性不强；第二，虽然《条例》强调须缴纳涉外劳务人员的社会保险费用，但未规定缴纳费用、缴纳程序以及不缴纳的后果；第三，《条例》仅规定为涉外劳务人员强制投保人身意外伤害保险，承保范围过小，没有将涉外劳务人员意外死亡、雇主无理由解雇等风险考虑在内。

三、保障海外劳工权益的建议

(一)扩大劳动法的适用对象及适用效力

一方面，将涉外劳务人员纳入劳动法的保护对象。我国劳动法仅保护劳动关系，故首先要将涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的关系认定为劳动法律关系，二者签订的应是劳动合同而非服务合同。理由在于，不论是境内还是涉外劳务派遣，其法律关系的构成要素均相同：{4}主体上均是劳务人员及企业，虽然涉外劳务人员具有涉外特性，但本质上仍然是通过劳动获取合法收入，具有劳动者
······