一、问题的提出

时至今日，学界对民法能否直接适用于劳动合同法律关系尚未达成共识(参见表1)，司法实务中法院的做法亦不尽相同(参见表2)。这种由不确切所带来的争议，不仅浪费了宝贵的司法资源，而且减损了法律的确定性。更有甚者，作为劳动法学的基础性问题，劳动合同法与民法在法律适用上的关系直接构成了不少具体问题的前提，其悬而未解严重阻碍了我国劳动法学进一步科学化之进程，亟待在此问题上尽快凝聚共识，确立通说。当前民法典编纂正稳步推进及《劳动合同法》修法呼声日渐高涨的大背景亦为此提供了极佳的时机。也正基于此，劳动法学界掀起了一场以劳动法与民法关系为主题的大讨论。[1]

表1各级法院处理民法能否直接适用于劳动合同问题的代表性做法

目前围绕劳动合同能否适用民法这一问题我国学界大致存在如下四种观点：⑴肯定说。该观点认为，劳动合同法为民法特别法，法律适用上亦遵循特别法优先于一般法之规则。这一观点一度为立法所认可，[2]并为梁慧星教授所极力推崇，[3]但随着《劳动合同法》的出台有日渐消弭之势。[4]⑵限制适用说。该观点仍将劳动合同法定位为民法特别法，但在法律适用上要求只有在不违背特别法立法目的和基本精神的前提下才能适用一般法。[5](3)否定说。该观点认为，劳动合同法并非民法特别法，而属于作为独立法律部门之劳动法，劳动合同也绝非民事合同，并无民法适用之余地。[6](4)参照适用说。该观点同样否认劳动合同法之民法定位，但主张民法中的规范可在劳动合同的处理中参照适用。[7]

表2学界代表性观点的梳理

就目前而言，肯定说与否定说虽看似各执一端，针锋相对，但两说皆深受部门法思维之影响，抱守法律定位决定法律适用之法理。[8]有鉴于此，本文的首要任务就是揭示两说的谬误之处。限制适用说与参照适用说在学界尚处于犹抱琵琶半遮面之境地，不仅支持者不多，而且大多是点到即止。对于民法究竟如何适用于劳动合同，即如何限制或如何参照，学界的研究更是阙如，而此正是本文所要研究的重点。

近年来，法教义学在国内方兴未艾。尽管理论上对于何谓法教义学仍有歧见，但普遍认为尊重体系与逻辑是其基本特征，形式推理是其基本方法，[9]体现的是对进入实践场景规则的“规范性解释”。[10]本文的主要任务就是以法教义学为工具，对限制适用说与参照适用说进行深化，探讨两种法律定位下劳动合同如何适用民法，尝试为裁判者提供可资借鉴的规则选择与法律论证机制。

二、部门法学视角下劳动合同法与民法适用关系的困境

长期以来，学者们根据部门法理论，基于劳动合同法的法律定位，探讨劳动合同能否适用民法，形成了肯定说与否定说两种学说。本部分拟结合域外法制和我国实践来证明两说不仅与比较法上的做法格格不入，而且亦无法满足审判活动的制度需求，在此基础上指出其存在的法理谬误。

(一)否定说的谬误

否定说至少在相当一段时间内系我国劳动法与民法适用关系之通说。从我国主流劳动法学教材观之，民法几未出现在劳动法的法律渊源之中，仅有极个别学者认为劳动合同可适用民法。劳动法与民法的关系在绝大多数劳动法学论著中被反复强调，其中最为常见的表述是劳动法调整劳动关系，而民法调整平等主体之间的民事关系。而基于部门法理论，因不同部门法调整不同的社会关系，两种部门法之间绝无适用之可能，由此得出了劳动合同不能适用民法之结论。在司法实践中，否定说同样有着较大的影响力，“主流的裁判思路似乎是裁判劳动争议不能适用民法的规则。”[11]

否定说源于苏联。在苏联，部门法是指调整特定社会关系的法律规范的总和，其不仅仅在法律体系化和法律教育方面扮演着重要角色，在立法与司法实践中也发挥着重要作用。立法上，所有立法都必须隶属于某一个特定的部门法。例如，俄罗斯联邦总统曾否决过一个保护贝加尔湖的法案，理由是在这部法案中有一个条款将这部法律定性为一个独立的法律部门，但在总统看来这并不可能，因为该法案应属于环境保护的法律体系。而也正基于此，该法案不能规制其他问题，如对使用贝加尔湖名称进行收费，因为这属于税法的范畴。[12]司法实践中，法官也抱守部门法理念。例如，在拖延支付工资纠纷中，一套基于最低工资指数、反映通货膨胀水平的利率被用来专门计算工资的利息。原因在于，俄罗斯联邦法院认为，民法中关于利息的规定并不能适用于劳动关系，工资利息请求权是基于劳动合同产生的，只有劳动法才能适用于劳动合同，劳动法中的漏洞并不能用民法来填补。[13]此观点也存在于具有类似情况的土地法和家庭法领域，但在苏联计划经济时代便已漏洞百出。自苏联解体后，否定说在从计划经济向市场经济的转型中更是左支右绌，难以为继，目前已被学术界和实务界所摒弃。在学者们看来，部门法理论认为各部门法只能规制特定的社会关系，造成了法律适用的分割化(compartmentalization)，减损了法律体系作为一个系统的内在统一性(unity within the legal system)。为此，立法也作出了相应的改变，民法与这些特别私法领域之间开始出现了相互适用的链接条款。例如，民法典就婚姻关系中的财产关系有一条原则性规定，而该规定指向了《家庭法典》中的具体规定，《住房法典》也是如此。又如，在《家庭法典》中规定民事法律可适用于家庭成员之间的财产和个人非财产关系，前提是本法没有特别规定，而且民法的适用不得与家庭法的精神相冲突。[14]目前，民法与这些特别私法之间的部门法区隔已基本被消除，关于劳动关系能否适用民法的争议也就此偃旗息鼓。[15]不仅如此，随着俄罗斯劳动市场的自由化和法学研究的发展，劳动法与民法的关系越发密切，甚至有将劳动合同纳入民法典的主张。[16]

尽管俄罗斯对部门法理论作了全面的检讨和反思，但该理论对包括我国在内的不少国家仍存在深远影响。例如，受苏联法制和学术的影响，爱沙尼亚迄今仍有关于劳动关系能否适用民法的争论，劳动合同不能适用民法的学说尚具有一定的影响力。[17]在我国，否定说也正是直接继受苏联做法和学说的产物，至今仍占支配地位。在民法典编纂过程中，已有不少学者指出了我国目前民法仍受苏联影响的现实，并大力呼吁要肃清苏联民法的影响，其中对家庭关系、劳动关系等恢复民法的调整。[18]笔者以为，既然连创始国都已完全摒弃的理论，我国亦无继续坚持之理由。

从法理角度言，否定说之所以成为谬误，主要是因为其立基于部门法理论，抱守部门法定位决定法律适用的法理。部门法理论以调整的社会关系为基准对法律体系进行划分，并认为特定部门法只能对特定社会关系进行调整，相互之间不存在适用之可能。事实上，法律部门之间并不存在法律适用上的楚河汉界，跨法律部门的法律适用既无法律方法上的障碍，[19]在司法实践中也是极为常见。例如，在行政审判中，法官经常在行政合同案件中援引民事规范。而劳动法系公法与私法交融之法律领域，公法与私法之间尚存在相互适用的空间，更何况劳动法与私法之间。在德国联邦劳动法院的判决中，法官在裁判劳动合同案件时甚至还有类比适用商法典的规定。[20]

否定说不仅在比较法上已被摒弃，理论上难以成立，目前已无法满足我国司法实践之需要。与源远流长、博大精深的民法相比，劳动合同在规则层面尚存在不完备性，这从我国审判活动中民法在劳动合同中的大量适用可见一斑(参见表3)，劳动合同规则需要民法的补充才能满足司法实践对制度的需求。而如果劳动法稍有漏洞即动辄将民法规则引入其中，劳动法体系自身势必与民法大量重复。况且，从当前我国的立法状况来看，将大量民事规范引入劳动领域不仅在短期内根本无法实现，而且从长远看也并不是一个理性的选择。类似的情形在我国台湾地区同样存在，有台湾学者指出，台湾“劳动契约法之法制至今混沌不明，在劳动契约有关的事务上可谓法律不备，因此许多有关劳动契约上的问题只能依民法之规定解决。”[21]尽管我国劳动法发展在时间跨度上比不少法律部门更长，但由于研究力量薄弱和所受重视度有限等原因，劳动法体系的完备程度远不及发达国家，在劳动合同中适用民法是当下根本不可避免的选择。正基于此，否定说在司法实践中从未被遵从，法官在裁判劳动争议时援引民法规定的现象十分普遍。

支持否定说的另一个理由是对劳动法独立性的坚守。不少学者认为，若民法得以在劳动合同中适用，劳动法自身的独立性便会受到威胁。但事实上，劳动法作为独立法律领域的存在从来不是通过规制适用的封闭性来实现的。因为“任何一个法律部门均是法律体系之一部分，不可能完全独立”，[22]“主张劳动法的独立性并非将劳动法与其他部门法绝缘，而是确保其他部门法不将劳动法边缘化。”[23]劳动法的独立性在世界范围内均获得认可，即便是在德国，尽管体系安排上劳动法仍在民法规范的基础上构建，但其作为一个独立法律领域而存在的事实并无争议。[24]而在劳动法独立性已通过《劳动法典》得到最大程度实现的法国，劳动法与民法依然构成了特别法与普通法的关系，甚至有学者如此评价两者的关系：民法之于劳动法犹如水对于人体。[25]易言之，劳动合同能否适用民法与劳动法是否独立于民法并无直接关联；劳动法的独立性在世界范围内均被认可，民法在劳动合同中的运用也是世界的通行做法。

表3《合同法》在劳动合同中的适用

(二)肯定说的不足

肯定说认为，劳动法本身属于民法，进而基于部门法理论推出劳动合同可无限制地适用民法。此说源于早期欧陆劳动法，如法国民法将劳动合同定位为一种服务的租赁(louage de services)，劳动合同纯粹是一个民法合同。类似的是，德国劳动法也曾经历过完全隶属于民法的时期，但随着劳动保护的不断强化和集体劳动法的兴起，基于劳动合同的劳动法逐渐从民法中脱离，劳动合同完全适用民法的学说开始被摒弃。目前在德国、日本和我国台湾地区，尽管劳动合同法在通说上仍被认为是特别私法，但民法在劳动合同中的适用仍受到诸多限制。德国在2002年《债法现代化法》颁布之前，《一般交易条件法》明确将劳动关系排除在其适用范围外，而在《债法现代化法》将《一般交易条件法》整合入《民法典》之后，首次将劳动关系纳入到其适用范围。由此，1976年颁布实施的《一般交易条件法》经过30年其适用领域首次被立法者拓展至劳动关系领域。然而与此同时，修订后的《德国民法典》第310条第4款第2句前半句对这种适用作出了明确限制，即在适用过程中必须适当考虑“劳动法中的适用特点”(Die im Arbeisrecht geltenden Besonderheiten)。[26]在我国台湾地区，有学者指出，“民法典中雇佣契约一节之规定并不能毫无疑义地全部适用于劳动关系，应只有在性质相符合并不互相排斥时，始有适用之可能。”[27]有学者在探讨民法中关于格式条款的规定能否适用于劳动关系时提出，“劳动法关系与民法关系其本质上究有不同，因此某一民法规定不一定适用于劳工法领域，至于个案上能否或于何种程度上可以适用且须进一步参考其他标准。”[28]

在我国，目前只有以梁慧星教授为代表的少数民法学者主张肯定说。尽管此说有失偏颇，但在否定说占据主导地位的当下，其仍具有独特的意义。肯定说背后的原理在于，尽管劳动合同与一般民事合同相比存在诸多特性，但本质上仍是债的关系。从学术史观察，劳动合同的特殊性一直以来学界并无异议，但这种特殊性是否达到了足以将其排除在债权债务关系之外却存在争议。在大陆法系劳动法的发展历史上，劳动法与民法的关系并非一成不变，而是随经济社会发展乃至意识形态变迁而不断变化。[29]在德国，劳动法的特殊性一度被十分强调。拉德布鲁赫(GustavRadbmch)在其《法律上的人》一文中指出，民法上的人与劳动法上的人并不相同，前者是一种抽象、自由和平等的人格，而后者则处于弱势地位，并且处于共同体之中。[30]负责当时德国劳动立法的学者胡戈·辛茨海默(Hugo Sinzheimer)接受了这一思想，并在此基础上指出，民法的核心是财产，而劳动法的核心是人性尊严。[31]这直接导致了当时劳动法的特殊性被格外强调，成为与民法截然不同的法律领域。与此同时，这一观点的产生还催生了劳动法领域一场旷日持久的争论——加入理论与合同理论之争。[32]在加入理论看来，雇员与雇主之间并非债权债务关系，而是一种人性法的共同体关系；合同理论则认为劳动关系是一种持续性的债的关系。这一争论对于劳动合同能否适用民法具有决定性意义，因为一旦劳动关系作为债的关系的观点被否定，民法在劳动合同中的适用便不再具有多少实质上的理由。这场争论持续了30年之久终在19世纪60年代以合同论的大获全胜而告终。1985年，德国联邦劳动法院在一份判决中正式放弃“人格法共同体”的观点，劳动关系在之后的判决中均被认为是一种交换关系。[33]由此，劳动合同法名正言顺地回归民法，这一状况一直延续至今。

不少大陆法系国家都有类似之争论。例如，受德国魏玛时代劳动法思想的影响，日本劳动法的独立性更甚于德国，并一直延续至今。[34]在日本劳动法史学上，劳动合同一度被认为是一种地位设定契约，创设出雇员地位，而劳动契约的内容并非由该契约决定，而是由地位设定后的关系来决定。[35]基于此种学理，日本将劳动契约法规定于劳动基准法中，并且对劳动合同的管制仅限定于地位设定阶段与地位脱离阶段。[36]意大利劳动法学界也一度出现过复合构造说与新契约主义学说之间的争论，前者认为劳动合同只是建立关系的行为，关系内容则可由组织本身决定，后者则将劳动合同仍定性为民法上的合同。[37]这一争论与德国类似，结果亦如出一辙，新契约主义学说最终被确立为通说并延用至今。近年来在英美也有学者提出过关系型契约理论，其理论内核与德国劳动法上的加入理论、日本劳动法上的地位设定契约说以及意大利劳动法学上的复合构造说有相通之处，只是目前尚处在理论构想与学术探索层面，实践中几无运用。[38]

总之，在大陆法系国家，劳动关系的规制都发生了从身份到契约的变迁，[39]劳动法与民法一度几近分道扬镳，但最终又不断靠拢。而今，在劳动关系去管制化、集体劳动关系日趋衰落以及非标准劳动关系日渐兴盛的大背景下，民法在劳动关系的调整中进一步回归。[40]目前，我国也有学者借鉴域外理论，认为劳动合同是触发劳动关系的工具，而不是真正的合意。[41]这一观点在一定程度上否认了劳动合同作为债的关系的存在，隔绝了劳动法与民法之间的联系，不仅不符合比较法的发展趋势，也难以回应我国实践的需求。在当下中国，肯定说相对否定说具有进步意义，但因其在法律适用时未考虑劳动法的特性而留有缺憾，并已反映在司法实践中，不少法官即是此观点的拥趸者，但是，在裁判劳动争议时不经说理即直接援引民法之规定，很可能违背劳动法的基本精神，有损于劳动者权利。诚如学者所言：“实务界在劳动法无特殊规范的情况下总是求助于民法理论和民法规范，甚至不恰当地引用民法规范，违背了劳动法基本理念。”[42]究其原因，是因为在劳动合同中适用民法存在客观的制度需求，更主要的则是因为我国专门从事劳动审判的法官数量较少，劳动案件在实践中主要交给民事法官审理。法国也有类似的现象，专门从事劳动法领域的律师经常基于劳动法的特殊性而主张劳动关系不能适用民法，却很少得到法官的认同和支持。据学者分析，这主要是由于法官的法律思维之形成系以民法为素材，他们在进行劳动审判时也不免带有民法思维(Civilian Mind)，当在劳动法中无法找到适用依据时便径直去民法中寻找。[43]对司法实践而言，肯定说的负面效应可能更为明显。

(三)小结：伪问题与真难题

由上分析可见，肯定说与否定说不仅与比较法上的做法背道而驰，而且也无法满足我国司法实践的制度需求。它们之所以成为谬误，主要是由于立棊于苏联式的部门法理论，抱守部门法定位决定法律适用的法理。苏联的部门法理论以调整的社会关系为基准对法律体系进行划分，并认为特定部门法只能对特定社会关系进行调整，相互之间不存在适用之可能。但在现代法教义学看来，法律体系是一个整体系统，任何一个子系统都不是完全独立的，相互之间皆可透过特定的法律方法进行适用。事实上，劳动合同法的法律定位并不能决定劳动合同能否适用民法，无论劳动合同法定位于劳动法还是民法，劳动合同都是在一定限度内适用民法，只是适用方式有所不同罢了。因此，劳动合同能否适用民法是一个伪问题，真正的难题在于该如何适用，这也是本文所要着力解决的主要问题。

受部门法理论的影响，我国一度纠缠于劳动合同法的法律定位问题，而忽视了民法在劳动合同中该如何具体适用的问题。以至于劳动法定位的文献汗牛充栋，而劳动合同如何适用民法的研究却凤毛麟角，劳动法研究并未为司法实践提供足够的智识支持。因此，当今我们的研究不应再纠缠于劳动合同法的独立性和特殊性问题，而应转向以法教义学为基本方法的解释论研究。对于劳动法的定位问题，我们完全可借鉴德国的做法确立一种通说来指导劳动法实践。德国劳动法与民法(私法)的关系一度是学界争论的重点，但劳动法作为特别私法的学说日渐成为通说并在《债法现代化法》中得到了进一步确立。尽管仍有不少学者持不同意见，但学术论证早已淡化甚至消弭，学界的努力已经转入到民法在劳动合同的具体适用中。至于何种通说更加适宜于我国，留待后文详述。

三、法教义学视角下劳动合同法与民法适用关系的重构

尽管劳动合同法的法律定位并不能决定劳动合同能否适用民法，但可决定劳动合同如何适用民法。无论劳动合同法如何定位，劳动合同均是在一定限度内适用民法。因此肯定说与否定说均系谬误，故此，本文接下来运用法教义学方法对限制适用说和参照适用说作进一步的分析，集中探讨不同法律定位下劳动合同适用民法之方式。

(一)民法定位下劳动合同适用民法的模式

如果将劳动合同法定位为民法，那么劳动法与民法是特别法与一般法的关系，适用特别法优于一般法之规则。在劳动法没有特别规定时，即可去作为一般法的民法中寻找规范基础。值得注意的是，特别法优于一般法的规则具有规范意义和体系意义两个维度。所谓规范意义上的特别法优于一般法，主要是为了解决法律规范竞合的问题，指向的是两个规范意义上的法条。在法律方法上，两个法条之间要被评价为特别法与一般法，进而适用特别法优于一般法这一规则须满足两个条件，一是在逻辑上两个法条之间有一般与特别的关系，即其中之一的构成要件要素为另一法条所包含，二是系争法条分别规定的法律效力在存在上已规范地评价为不能并存。[44]而体系意义上的特别法优于一般法，是指法律体系中不同的规范群在逻辑意义上构成普通与特殊或抽象到具体的关系，形成双重甚至多重的普通一特别结构。[45]以外接模式下的劳动合同立法为例，劳动合同法包括民法总则、债法总则、雇佣合同分则再到劳动单行立法与判例，这些规范群依次发生了从普通到特殊、从抽象到具体的递进。劳动合同法与民法之间所遵循的特别法优于一般法规则正是在体系层面上而言的。

然而，即便作为特别法的劳动合同法存在法律漏洞，并在作为一般法的民法中找到相关规范，民法中的规定也不一定就适用于劳动合同。因为在劳动合同中适用民法极有可能出现事实与规范相适应而实质不相适应之情形，即案件事实完全符合特定规范的事实构成，却从根本上违背了劳动合同法的基本理念或调整方式，导致形式合法而实质不公的现象。在法教义学上，此时只能通过客观目的的探究进行目的论限缩来解决。[46]目的论限缩所依据的法理为平等原则，即不同的案型应为不同的处理。[47]通过客观目的的探究可能会发现劳动合同中适用民法符合所谓的客观目的，从而事实与规范不仅形式相符而且实质相符，最终肯定该规范之于该事实上的适用；也有可能会发现劳动合同中适用民法违背所谓的客观目的，事实与规范只是形式相符而实质不符，从而限缩该规范的适用范围，最终排除该规范之于该事实上的适用。

表4我国劳动合同法中的普通—特别结构

(二)劳动法定位下劳动合同适用民法的模式

前文指出，劳动法的独立性并不是通过规则的封闭实现的，即便将劳动合同法定位为作为独立法律部门的劳动法，仍可援引民法规范。那么，这是通过何种方法实现的呢？此际，类比适用的法律方法可发挥作用。“类比推理不仅发生在具体的法律部分之中，更别说只是在具体的法典内部，还发生在从一个法典到另一法典，从法律的这部分到法律的那部分之中。”[48]因此，在将劳动合同法定位为劳动法的大前提下，劳动合同适用民法从法律方法上讲是一个运用类比适用填补法律漏洞的过程。与民法相比，劳动法在规则上很难自给自足，而基于劳动合同与民事合同的渊源与共性，劳动合同的法律适用可从民法中获得丰富的规则资源。此时，劳动合同适用民法就是从本质上承认了劳动合同法在相关问题上存在法律漏洞，需要通过类比的方式到民法中找寻解决办法以填补漏洞。于是，该问题便演化成为法律漏洞的识别与填补问题，法教义学中关于这方面的研究为此提供了很好的参考。

类比适用的依据是相同之案型，应为相同之处理。[49]卡尔·拉伦茨指出内存于法律中的原则是：同类事物同等处遇。如果法律以特定方式规整案件事实A，对于评价上应属同类的事件B则未有规则，此等规则欠缺即属法律漏洞。”[50]平等原则是发现法律漏洞的重要手段之一。[51]通过平等原则发现法律漏洞的关键和难点都在于相似性的认定上，即如何认定事实A与事件B在评价上属同类事件。[52]关于相似性的认定，可谓是众说纷纭，在此不复赘论，本文主要参酌伯顿的观点展开分析。在其看来，要判断相似性，首先要认定事实A与事实B之间的相似点与不同点，这是判断相似性的事实基础，至于事实间的相似点重要还是区别点重要则取决于法律标准，这是一个法律评价的活动。规则、判例和原则、政策都可充当产生法律理由的法律标准，前提是这些标准必须服务于法律目的的实现。社会情景不同，法律目的不同，法律标准也随之不同。[53]具体到劳动合同，劳动合同与民事合同既有相似点，又有不同点，表现为劳动合同与民事合同的共性与特性。当在特定的情景中，结合法律的规范意旨，劳动合同的特性并未凸显，此时类比适用民法的正当性基础就十分扎实。

将劳动合同法定位为劳动法时，除通过类比实现民法在劳动合同中的适用外，还存在一种情形，即某些一般法律原则或原理虽在民法中规定，但并非民法所独有，而属蕴含在整个法律体系中的法律原理。[54]此时援引民法的规定仅是为了明确这一规定的内容而已。较为典型的例子就是抗辩权在劳动合同中的适用。抗辩权的理念实际上蕴含于整个法律体系之中；但仅在我国《合同法》中有规定。基于此种法原理，当雇主拒绝履行工资给付等义务时，雇员亦有拒绝劳动的权利。[55]

(三)比较与分析

从结果上言，两种模式的差异并不明显，但就论证路径和规范基础而言，两种模式却截然有别。以在劳动合同中适用缔约过失责任制度为例，如果将劳动合同法定位为民法，那么首先考虑我国目前劳动法中并无关于缔约过失责任的特别规定，此时便可去作为一般法的民法中寻找规范基础——《合同法》第42条，但同时还需结合劳动法的理念和特性进行综合考量。一方面，劳动合同的特性主要都体现在劳动关系的持续阶段，而缔约过失责任所规制的主要是合同缔结阶段，此时劳动合同的特性并未表现出来；另一方面，缔约过失责任在劳动合同中的适用也并未违背劳动法倾斜保护劳动者的根本精神，相反更加有利于劳动者的保护。因此，在劳动合同中适用《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定并无问题。而如果将劳动合同法定位为劳动法，在意识到劳动法中出现法律漏洞后，不应径直考虑能否类比适用民法中关于缔约过失责任的规定，而应首先考虑能否在劳动法体系内部寻找解决方案。实际上，从《劳动合同法》第26条和第86条中得出《劳动合同法》在合同无效的情形下存在对信赖利益的保护，结合《劳动合同法》第3条规定的诚实信用原则，将该一般原则适用到合同未成立的情形也同样能够实现劳动合同中的缔约过失责任。这在法律方法上被称为法的类比。[56]只有在劳动法体系内部无法找到规范基础时方可通过此方法准用民法之规定，劳动合同适用《合同法》中关于格式条款和抗辩权的规定即为适例。由此可见，虽然两种适用模式在结果上趋同，但无论在论证路径和规范基础上均可能大相径庭。[57]

那么，究竟采用哪种模式是更优的选择？从整体上言，两种模式各有优劣，难分伯仲。就体系效益而言，正如苏永钦教授所言，不同于消费者保护法，劳动法已经自成体系并具备相当的体系效益。[58]将劳动合同法定位为劳动法，可以形成以个体劳动法、集体劳动法和劳动基准法为内容的劳动法体系，不仅具备形式美感，而且具有帮助找法用法的功能。但是，将劳动合同法定位为民法的做法形成了普通一特别的多层结构，避免了法律规定的叠床架屋。法国劳动法虽然在形式和观念上均已独立，但其《劳动法典》十分繁复，一定程度上也并不利于法律的适用。[59]因此，两种模式在体系效益上旗鼓相当，并无明显的优劣之分。就劳动者保护程度而言，将劳动合同法定位为劳动法，表面看来似乎更有利于彰显劳动法的独立性，更有利于保护劳动者，但在将劳动合同法定位为民法的国家中，一方面民法在劳动合同中的适用基于劳动法的特性被充分调整和限制，另一方面民法中的规定也不一定就不利于保护劳动者，因为民法本身也发生了社会化。[60]最具代表意义的是劳动合同适用《合同法》中关于格式条款的规定，这一做法实际上有助于保护劳动者的利益。因此，两种模式在劳动者保护程度上似也难分伯仲。

笔者认为，采取何种模式主要取决于我国的实际情况。一直以来，我国劳动法均作为独立法律部门而独立于民法。我国官方已正式将法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七大法律部门，并将劳动法归入社会法的范畴之中。与此同时，从我国相继颁布的劳动法律规范来看，劳动立法与民事立法也一直处于相互隔绝的状态。在我国主流劳动法教材中，民法也基本未被列入劳动法的正式法源。在第十二届全国人大第五次会议上，民法典之《民法总则》部分顺利表决通过，其中的第11条规定其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”从参与立法的学者对该条文的解读看，这里的“其他法律”并未包含劳动法。[61]因此，立法者应无意于在此次民法典编纂中将劳动法纳入民法体系之中，劳动立法与民法立法分头进行的做法很有可能继续采用，这也在一定程度上表明了立法者对我国部门法划分的尊重。有鉴于此，在进行法律适用时，我们也应该尊重这一官方立场，将劳动合同法作为劳动法的一部分来看待。在此定位下，可通过类比适用的方式实现民法在劳动合同中的适用。近年来也有学者主张借鉴德日两国的做法将劳动合同法作为民法特别法进行规定，[62]对此笔者并不苟同，因为我国劳动法的演进基本是独立于民法进行的，若骤然改弦更张无疑会给司法实践带来诸多法律适用上的难题和沉重的转轨成本。[63]更何况，通过民法调整劳动关系在比较法上并非唯一可行之路径。

四、民法在劳动合同中适用规则的完善

不可否认，类比适用存在风险。[64]我国台湾学者指出，“类推适用系法官寻求可资规范系争制定法漏洞之法律的活动，乃法律评价体系中的一段过程，自应具有评价色彩而非单纯逻辑运作。”[65]尤其是在相似性的判断上，法律评价的色彩非常浓厚，法官的自由裁量空间甚巨，对法官的裁判技术和独立
······