党的十九大报告提出：“发展必须是科学发展，必须坚定不移贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。”共享理念不断催生着新的经济形态，平台经济就是其一。据统计，全球最大的100家企业中，有60家企业的主要收入来自平台类业务[1]。我国分享经济领域参与提供服务者约5000万人，其中平台型企业员工数约500万人[2]。互联网平台出于经济成本的考虑，大都极尽可能地避免与劳动者建立劳动关系，例如Uber称其劳动者为独立合同工[3]，“京东到家”将通过京东众包平台接单为京东送货的人员称之为“众包兼职人员”等。这样，平台下的劳动者就无法享受到职工才能享受到的同工同酬、休息休假、最低工资等权利，由此也产生了大量的劳动争议[4]。加之目前我国传统劳动关系认定标准无法适应新兴的多样化、碎片化、从属性弱化的用工关系，就使得实践中对平台经济下的用工关系判定困难。劳动关系认定标准是我国劳动法的核心问题，在新的经济态势下，如何确定契合劳动关系的认定标准，是不可回避也亟须解决的一个问题。本文从平台经济下用工关系认定的困境与挑战入手，深入探析我国当前劳动关系认定标准存在的缺陷，并借鉴域外经验，提出重塑我国劳动关系认定标准的几点建议，以期为劳动关系重塑能够提供有益借鉴。

一、平台经济用工特点及其对传统劳动关系认定标准的挑战

(一)平台经济用工特点

平台经济是基于互联网、云计算等现代信息技术，以多元化需求为核心，全面整合产业链、融合价值链、提高市场配置资源效率的一种新型经济形态[5]。在平台经济中，个人使用自有资产或者个人劳动力，为他人提供服务，从而获取报酬，而平台为个人提供信息平台、交易平台等。这种模式大致可分为三种：第一种为点对点，消费者将需求告知平台，平台直接指派合适的劳动者；第二种为点对面，平台获取消费者需求后，将信息进一步分享给劳动者们，通过进一步的规则，由劳动者竞争从而获得业务；第三种是面对面，平台提供一个信息媒介，由劳动者们提供自己的相关信息，消费者在查看后，选择合适的劳动者满足自己的需求。由于平台经济的特殊化，其用工关系相对于传统用工关系也呈现出不同的特点：

1.形式上的自主性。平台经济下，平台本身并不生产产品，而主要在整合社会资源。通过网络技术，大批劳动者采取灵活就业的形式，获取新的工作机会，灵活用工成为当前互联网发展的一大趋势。区别于标准劳动关系，平台经济下，平台与劳动者并不签订劳动合同，如Uber与驾驶员签订“合作协议”、e代驾与代驾司机签订“信息服务协议”等；劳动者没有固定的工作场所和工作时间，劳动者可以选择自己认可的地点与合适的时间自由办公，既可以全职工作，也可以兼职工作；劳动工具一般由劳动者个人提供，如Uber、滴滴等需要劳动者自己提供车辆、网络平台主播则需自己准备电脑、话筒等必要物品；平台对劳动者的管理渐松散，平台一般侧重于劳动者的劳动规范，而对其劳动纪律方面上不多加强调；劳动者既可以为一个平台工作，也可以同时为几个平台工作。以上这些都可以看出平台经济下的劳动者似乎对其劳动本身有着非常大的自主选择权利。

2.内容上的限制性。平台虽然为劳动者提供了一定的灵活性和自主性，但同时也对劳动者劳动给付的形式和内容等有一定的限制。如Uber从劳动者一上线就开始监控其整个行为，其要求劳动者穿着正式服装、接单后给顾客发信息、为顾客开门并保证在车内播放轻音乐等；虽然劳动者可以自由选择登录时间，但Uber将长时间不上线的劳动者剔除出平台，实践中其定期将底部的百分之五劳动者淘汰；Uber也单方面决定劳动者提供劳务的价格并从中提取一定的“份子钱”，Uber禁止劳动者在Uber平台以外招揽客人等[6]。以上这些限制似乎又与传统劳动关系下用人单位对职工的管理有一定的相似性。

3.手段上的隐蔽性。在传统的劳动关系中，用人单位对职工通常采取直接控制，如上班打卡、指派工作内容、进行职业培训等等。但在平台经济中，平台通常不直接控制劳动者，而采取间接控制手段，这种控制手段具有很强的隐蔽性，很容易使大众产生劳动者拥有极大自主权的错觉。如滴滴平台的评分机制，若劳动者评分过低，则其通常会被滴滴“雪藏”；滴滴的智能派单系统，如若劳动者拒接，则会有一定惩罚等。

(二)平台经济对传统劳动关系认定标准的冲击

平台经济下，由于平台和劳动者的用工关系存在着上述特点，使得理论界和司法实践中对劳动者与平台究竟是劳动关系还是合作关系至今还未有明确的说法。

在学界中，学者们主要持三种观点：第一种观点认为平台下劳动者与平台之间的关系不是劳动关系。如有学者以“e代驾”在我国三地法院的判决为切入，并结合美国联邦地区法院判决此类案件所依据的博雷洛(Borello)测试，认为不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系，同时应对劳动法的适用范围作动态调整，防止劳动关系的泛化[7]。第二种观点认为平台经济并未改变劳动和资本的关系，劳动者与平台的用工关系仍是劳动关系。如有学者认为虽然互联网经济下用工的形式和内容都发生了变化，但是雇佣关系仍然是基本的用工形式[8]。第三种观点则认为当前平台经济下用工关系存在复杂性，应根据具体情况判断劳动关系的存在与否。如有学者认为应当先“谋”后“动”，以宽容的心态对待平台经济的发展和平台企业的用工创新，观察分析创新型用工的特点、趋势和问题，将实务中发生的争议交由司法部门结合个案“自由裁量”[9]。

实践中，我国司法对平台经济下用工关系的认定也较为混乱。劳动者提出的与平台认定劳动关系的案件中，一般由于其用工非标准化、难以符合传统的从属性标准而被认定为不具有劳动关系。而在侵害损害赔偿的案件中，又一般认定劳动者为职务行为，由平台进行赔偿。例如：在庄某诉北京亿心宜行汽车技术开发有限公司(即“e代驾”)劳动争议案中，北京市第一中级人民法院认为“e代驾”中的劳动者并没有规定固定的工作时间、工作地点，平台也未有按月发放工资，故根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)无法认定为劳动关系。而在陶某与“e代驾”机动车交通事故责任纠纷案中，法院仔细梳理了司机与互联网平台的关系，认为其符合《通知》规定的标准，故应是职务行为，由公司作为雇主承担责任。

综上，理论界和司法界对平台与劳动者的用工性质认识不一，这就要求我们重新审视我国当前劳动关系的认定标准，劳动关系认定标准是否科学与合理直接关系着其是否适应平台经济的发展以及清晰界定其用工关系的性质。

二、我国劳动关系的认定标准及其缺陷

(一)我国劳动关系的认定标准

在我国，劳动关系是“社会生产过程中劳动者与生产资料结合的具体表现形式”[10]。劳动关系一旦建立，劳动者和用人单位之间就不再是平等的关系，而是一种具有从属性地位的关系。这种从属性主要表现为劳动给付过程中的行政管理关系，包括“人格从属性”“组织从属性”和“经济从属性”。

目前，我国已经有二百一十五个法律法规文件提及“劳动关系”，但尚未有任何文件明确给出其法律定义，更没有明文指出劳动关系的界定标准[11]，其中，包括《劳动法》和《劳动合同法》。司法实践中多以原社会和劳动保障部2005年颁布的《通知》为依据认定劳动关系，其第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

实务部门也有对劳动关系认定标准方面的有益探索，如重庆市第五中级人民法院在判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系时，规定应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定；江苏省在涉及互联网平台的劳动关系确认问题时，要求综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等。但遗憾的是，以上规定都未逃脱《通知》的框架。其他如北京市出台的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、云南省出台的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中对劳动关系认定的规定则完全是《通知》的简单罗列。

由上可知，在劳动关系的认定标准上，我国主要依靠行政规范性文件或司法实践，“从属性”为认定劳动关系的核心标准。然而，这一认定标准针对的是传统劳动关系，而平台经济独特的用工关系特点，使当前的劳动关系认定标准不可避免出现一定缺陷。

(二)平台经济下我国劳动关系认定标准存在的缺陷

我国的劳动关系认定标准主要依靠2005年《通知》中的规定，其又可分为主体性标准和内容性标准。随着经济的发展，当代劳动关系的内涵已经发生了很大的改变，加之平台经济下从属性弱化的冲击，依靠传统的认定标准已无法准确判断劳动者的身份，这势必影响对劳动者合法权利的保护。

1.内容笼统、覆盖范围狭窄。《通知》中认定劳动关系的三个标准过于笼统，没有进一步细化。符合三个标准的则认定为劳动关系，不符合的则不认定为劳动关系，这种一刀切的做法使得一大批游离在标准劳动关系之外的用工关系难以得到进一步的保护，《劳动合同法》也只是对劳务派遣和非全日制用工这两种非标准劳动关系进行保护。然而在当前万众创新、大众创业的经济形势下，非标准劳动关系正逐渐成为用工关系的重要组成部分。当前的劳动关系认定标准只是针对标准劳动关系，即具有全日制工作、工作时间固定、工作场所固定、严格的从属性等特征，而无法涵盖越来越多的新的用工形式，平台经济下的用工形式就是其一。

2.主体性标准模糊。我国当前法律主要是从主体性标准对劳动关系进行认定，《劳动法》《劳动合同法》都是从“用人单位”和“劳动者”的角度出发界定双方权利与义务，但是关于“用人单位”和“劳动者”的内涵与外延却没有一个具体的立法界定，这就导致了“主体性标准”在实践中可操作性低，难以有效适用。特别是平台经济下，平台不同于传统的实体企业，对“用人单位”的概念有所挑战，因此，科学阐释与界定劳动关系认定标准中的“主体性标准”有一定的现实意义。

3.内容性标准过于依赖“人身从属性”。司法实践中，法院主要依靠判定劳动者与用人单位的“从属性”来认定劳动关系。“从属性”又可分为“人身从属性”“经济从属性”和“组织从属性”，其中，“人身从属性”是关键要素。法院在判定时，常常过于依赖“人身从属性”。然而在平台经济下，劳动者与用人单位的“人身从属”关系不断弱化。在司法中，司法者并未认真探究新的劳动关系应如何认定，而是严格按照以往的认定标准，这就使得绝大多数劳动者不能被认定为劳动关系。从而使得法官具有较小的自由裁量权。反观国外，基本上都不依靠单一的认定标准，也不要求劳动者符合所有的认定标准，而是法官根据综合因素进行审判，法官的自由裁量权较大。相比而言，我国司法中的这种做法长此以往必将造成大批平台经济下的劳动者利益受损，从而导致整个产业的萎缩。

(三)重塑劳动关系认定标准的必要性

传统劳动关系认定标准的缺陷，导致了不同的法院，有时甚至是同一个法院，针对同一种案件，可能得出不同的结论，这就使得相同的劳动者之间出现分层，一部分劳动者被纳入到标准劳动关系下，享受相关劳动法律的保护，而另一部分则无法获得相同的保护，从而导致法律的指引性降低，劳动者和用人单位无法根据法律判断自己的行为，从而出现很多侵害劳动者合法权益的事件发生。长此以往，必然产生不公。从表面上看，将平台经济中的劳动者定义为独立合同工等适应了当前对灵活用工的需求，劳动者也可以有更为灵活的工作时间和地点，但是这同时也导致了劳动者之间的权利分层，一部分正规职工享受到的劳动法律上的权利，平台经济中的劳动者都尤法享有。随着平台补贴的降低与劳动成本的升高，劳动者开始入不敷出，其也无法享受诸如休息休假、社会保险等基本权利，这无疑与国际劳工组织倡导的体面劳动背道而驰。另一方面，平台实际上对劳动者的劳动内容和条件有所限制，例如平台单方面决定工资水平、行为准则、劳动者评分过低时的被平台“雪藏”等。另外，国际劳工大会2015年发布《从非正规经济向正规经济转型》的建议书，认为从非正规经济向正规经济转型对于实现包容性发展是必不可少的，强调结社自由、集体谈判和社会对话的重要性[12]。这对我们有着很大的启发。

我国运用《通知》中“三要素”这种固定的认定标准去判断劳动关系，是十分僵化的，无法适应正在不断变化的经济形态。学界早有学者对如何构建合理科学的劳动关系认定标准进行探讨，如有学者认为建构综合标准，有两条路径：一条是主体性判断路线，一条是内容性判断路线[13]。还有学者认为应分别构建适用于正规用工的一般标准与灵活用工的特殊标准[14]。但在平台经济下如何制定合适的劳动关系认定标准，还需我们进一步的思考。

三、平台经济下劳动关系认定标准的重塑

(一)重塑平台经济下劳动关系认定标准的原则

当前我国处在经济发展的攻坚区，要采取一切有利于经济发展的措施与形式。平台经济是在互联网不断发展的基础上产生的，产生后即展现出了惊人的巨大活力，不断地推进着经济发展，促进就业。党和政府也重视其发展，出台了许多有利于平台经济发展的文件。习近平总书记在第二届世界互联网大会开幕式中指出，我国将支持互联网发展各类创新，提高发展效益。国务院印发《关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见
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