引言

所谓共享经济，是指利用“对等网络”根据需求获得临时的产品和服务，在线中间商(或平台)充当“点对点”服务的市场，通过降低交易成本促进交流。[1]国家信息中心发布的《中国共享经济发展年度报告2018》指出，2017年我国共享经济市场交易额约为49205亿元，比上年增长47.2%；其中2017年我国共享经济平台企业员工数约716万人，比上年增加131万人。共享经济拉动就业成效显著，有力地促进了包容性增长，就业形式愈加多样化和弹性化，非典型劳动关系大量出现，劳务关系和劳动关系的界限日益模糊。网络平台绝非法外之地，探讨网络平台的用工责任，不仅具有学术理论意义，还能解决司法实务的难题。

一、网络平台用工责任的实务争议

网络平台与网约工之间的劳动关系争议越来越多，仅北京市朝阳区人民法院2017-2018年第一季度，就受理互联网平台用工劳动争议案件188件。[2]笔者选取涉及网络平台用工责任的诉讼案件32件。[3]总结发现，法院对网络平台的用工责任有截然相反的两种观点：肯定用工责任说和否定用工责任说。前者承认网约工是履行职务的行为，网络平台应当承担用工责任；后者否定网约工是履行职务的行为，网络平台因此不承担用工责任。

(一)肯定用工责任说

首先，以滴滴出行平台为例，在尹广华案中，法院认为，滴滴司机在发生事故时，是执行滴滴出行平台发送的约车任务，该用车服务合同系乘客与滴滴出行平台达成的，并由该网约车平台签约、司机执行，故首先应由滴滴出行平台向乘客承担侵权责任。[4]在上述案件中，法院肯定滴滴出行平台对滴滴司机存在用工责任。

其次，以“好厨师平台”为例，在***案、[5]管晓民案[6]中，案件的争议焦点在于网约工与好厨师平台是否构成劳动关系。虽然在案件中，网约工与好厨师平台签订合作协议，其中规定双方合同关系性质系商务合作，并规定双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系。但是，法院认为，根据查明的事实，好厨师平台对网约工进行指派、调度及奖惩等，按月发放网约工较为固定的报酬，网约工受好厨师平台的劳动管理，在好厨师平台安排的工作地点，代表好厨师平台从事该公司安排的有报酬的劳动；双方符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；好厨师平台为经营厨师类业务平台，网约工主要提供厨师技能。综合以上因素考虑，应当认定双方具有较强的从属关系，而从属关系正是认定劳动关系的本质特征。因此，上述案件中，法院认为，网约工与好厨师平台实质上建立劳动关系，好厨师平台应当承担用工责任，网约工的相关劳动权益应依法得到保障。

最后，以外卖平台为例，上海拉扎斯信息科技有限公司诉陈翠琴生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决案中，赵启祥系在拉扎斯公司注册的蜂鸟众APP包骑手，在拉扎斯公司开发经营的蜂鸟众包配送外卖平台从事送餐服务，所接订单均由蜂鸟众包平台发出，其工作属于蜂鸟众包配送外卖平台的日常主要经营业务，且赵启祥的送餐服务相当程度上受平台管理制度的约束，故二审法院认为一审法院认定事发时赵启祥系履行职务行为，并判决拉扎斯公司按照50%的责任比例承担赔偿责任并无不当。[7]在聂延海案中，法院有相似的判决，即，承担全部责任的聂延海正在为拉扎斯公司所有的“饿了么”送外卖，故法院确认事发时聂延海系履行拉扎斯公司职务的行为，其在工作期间撞伤原告，造成伤害，应由拉扎斯公司承担赔偿责任。[8]在上海拉扎斯信息科技有限公司、沈清霞侵权责任纠纷二审案中，事故发生时，被告李向阳驾驶的电动车是被告拉扎斯公司专门配给“饿了么”蜂鸟配送团队配送员的，所接订单均由“饿了么”平台发出，他的工作属于“饿了么”平台的日常主要经营业务，且李向阳的送餐服务相当程度上受平台管理制度的约束，故二审法院认为一审认定李向阳从事的是拉扎斯公司分配的工作，其属于拉扎斯公司的工作人员并无不当。[9]以上三个案件，法院均承认外卖平台与“外卖小哥”存在劳动关系，外卖平台应当承担用工责任。

(二)否定用工责任说

持否定用工责任观点的法院之间也有不同的见解，大致有“居间信息服务责任说”“合作责任说”和“挂靠责任说”三种意见。1.居间信息服务责任说

第一，以滴滴出行平台为例，在高向宇案、[10]方士龙案[11]中，被告司机均是滴滴出行平台注册的快车司机。法院在上述两例案件中均认为，滴滴出行平台作为APP运营商属于居间信息服务，司机与滴滴出行平台之间并不存在劳动或雇佣关系。因为在接单过程中，滴滴司机具有自主选择权，接单出车并不构成职务行为，滴滴出行平台不应承担侵权赔偿责任。显而易见，在上述两例案件中，法院均直接否认滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，滴滴出行平台应当承担居间信息服务责任，而非承担用工责任。

第二，以配送平台为例，在王海霞案中，被告邹豪杰属于众包APP骑手，法院认为，蜂鸟APP的主要功能是为其注册用户提供商户的配送需求，其注册用户通过此平台了解商户配送需求并根据自身意愿选择是否接受商户的该需求、为商户提供配送服务。因此，蜂鸟APP提供的是一项居间服务，向其注册用户报送信息，对其注册用户并无人身上的管理，对注册用户是否提供配送服务并无任何限制，因此，无法认定邹豪杰与拉扎斯公司存在劳动或劳务关系，拉扎斯公司不应对邹豪杰的侵权行为承担替代责任。[12]

2.合作责任说

首先，以滴滴出行平台为例，在李宏伟案中，法院驳回原告关于损害赔偿不足部分由网络平台承担的诉讼请求。在此案中，网络平台认为，在网约车模式下，司机和平台属于新型的合作关系。在网约车模式下，司机自愿注册、自由接单、自主接单、有权取消订单，平台不存在支配、控制、管理，不指定服务场所，不提供运输工具及不限定服务时间，平台和司机的合作关系在每一个订单中独立存在，每次合作实时结算有关分成费用。因为被告小桔公司和滴滴公司在合作过程中，不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。原告损失应由侵权车辆投保的保险公司在保险责任范围内承担，不足部分由侵权人自行承担。[13]

其次，以直播平台为例，在王亚婷案、黄钰雯案、曲欢案、马某某案中，原告是网络直播平台的主播。[14]法院在上述四例案件中均认为，根据合同内容而言，在法律性质上直播平台和主播之间的法律关系兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于“非典型合同关系”，[15]更多体现一种“民事合作关系”[16]。应适用《合同法》的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理，更多体现一种民事合作关系。因此网络直播平台仅承担合作责任，而非用工责任，

3.挂靠责任说

以滴滴出行平台为例，在韩丽案中，法院认为，滴滴出行平台作为私家车的“挂靠公司”，应对原告超出交强险赔偿限额的损失承担赔偿责任。与本案类似，在李丙中案[17]中，法院认为，滴滴出行平台与滴滴司机存在“挂靠关系”，故被告滴滴出行平台对被告司机的赔偿部分承担连带责任。[18]在上述两例案件中，法院未直接否认滴滴司机与滴滴出行平台之间存在劳动关系，而是以挂靠经营关系为名间接否认劳动关系的存在，网络平台承担挂靠责任，而非用工责任。

二、网络平台法律定位之类型化

共享经济借助网络平台等现代信息技术，将闲置资源有偿(或者无偿)转让其使用权，实现生产要素的社会化，并获得一定物质或者非物质性回报，从而满足多元化需求。[19]其实，“共享经济”本身就存在矛盾，“共享”体现非商业化，体现社区之间人与人的交往和利他精神；“经济”则意味着市场交换，以利己的方式实现服务或商品的交换。[20]确实，“共享”一词已经随着“共享经济”的成长而超出了合理的限度。为此，有学者认为：

应该按照是否“利用闲置资源或者过剩产能”为标准，将新的经济形态划分为典型共享经济和非典型共享经济。将坚持利用闲置资源或者过剩产能的共享经济模式认定为典型共享经济；而将非利用闲置资源或者过剩产能，扩大了提供的资源范围，强调充分实现资源使用最大化的共享经济模式认定为非典型共享经济。[21]

笔者在此分类的基础上，对共享经济下网络平台的用工进一步类型化分析，界定网络平台主体的用工责任问题。

(一)典型共享经济下的网络平台

美国公共租车的鼻祖罗宾·蔡斯总结共享经济的经验时，将共享经济归结为三大要素，分别是开放产能过剩、创建共享平台以及实现人人参与。[22]初期的共享经济即典型的共享经济，这个经济模式有三个特征：(1)不转移所有权，仅让渡一定期限的使用权；(2)免费，或者收费至多覆盖成本，没有盈利；(3)共享的对象是闲置资源，而不是“专业资源”。[23]典型共享经济可以实现闲置资源的最大化利用，有效提高资源利用效率，真正形成人人参与的发展模式。典型共享经济不同于分时租赁，在市场上确实存在打着“共享”的旗号行营利之实的商家。实际上，不少所谓“共享”更接近于分时租赁。典型共享经济下的劳务提供者，利用空闲的时间提供劳务，提供的服务是非全职的，这就产生了“零工经济”(Gig Economy)。所谓零工经济是指“一种经济价值，来源于一种不断增长的趋势，即人们开始从事工作时间不定的工作”。[24]在网络平台下，零工经济是由自由职业者构成的经济领域，互联网平台利用移动技术迅速将供需双方进行匹配。

在典型共享经济模式下，网络平台是供需双方收集和获取信息的平台，仅仅是居间撮合平台。其中，传统居间服务有四个最主要的特点：服务对象特定化、禁止自己代理、具体交易免责、获得报酬。[25]在这种共享经济模式下的网络平台，需要承担报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务、忠实义务、保密义务、尽力义务、负担居间活动费用的义务，[26]但是无须承担用工责任。

(二)非典型共享经济下的网络平台

随着社会的发展，共享经济的内涵有所扩张，典型共享经济逐步过渡到非典型共享经济，主要表现为：(1)共享资源需要付费，不仅覆盖成本，还要盈利；(2)供给端的行为不再局限于闲置资源，出现了专业资源；(3)分享经济平台在实现单一业务规模经济的基础上，开始拓展更多的产品业务线，采用中心辐射型的服务模式发展范围经济。[27]在非典型共享经济模式下，网络平台基于具体工作类型则进一步区分为居间撮合平台和服务提供平台。

1.居间撮合平台

以网络直播平台为代表，依据相关法院判决，一方面，从劳动关系人格从属性角度看，网络直播平台对于网络主播的管理，实质是基于一个演艺行为的管理权，是由演出经济关系衍生出来的管理行为，不是劳动关系的管理行为；网络平台对于直播的内容不作规定和要求，直播内容完全是主播个人自由意志的表现，具有不确定性；另外，主播的演出时间和场所都有很大自由度，只需保证网络直播时间达到即可，所以双方的从属性关系不明显；且主播有较高的自由度，直播平台未行使实际意义的指挥和管理。[28]另一方面，从经济从属性角度看，网络平台和主播一般约定保底酬金，并非工资底薪，经济收入主要来源于客人的直接“打赏”，主播和网络客人之间直接成交，主播收益的多少完全由其个人掌握。[29]所以，网络主播和平台之间是一种以网络传播平台为媒介进行演播的合作关系，网络平台作为居间撮合平台，仅承担居间责任，与典型共享经济下的网络平台责任内容并无两样。

2.服务提供平台

“网络服务提供者”其实是相当宽泛的概念，其具有宽泛性和统称性，需要对其做进一步的类型化分析才能对网络服务提供平台的责任进行清晰地界定。其中，2005年公安部发布的《互联网安全保护技术措施规定》第18条对互联网服务提供者进行界定：“互联网服务提供者是指向用户提供互联网接入服务、互联网数据中心服务、互联网信息服务和互联网上网服务的单位。”这一条款将互联网服务提供平台区分为“互联网接入服务”“互联网数据中心服务”“互联网信息服务”和“互联网上网服务”四大类型。但是这四种类型不仅在内容上存在重叠，而且分类标准存在弊端，分类的科学性值得反思，即以经营模式，而非技术功能模式为区分标准。[30]

对于分类标准，德国学者认为，网络服务提供平台的类型化区分不应以抽象的标准来区分，而应当依据功能性的特征来作区分。[31]2000年欧盟通过的《电子商务指令》对网络服务提供者进行了细分，依据第12-14条，网络服务提供者可以区分为纯粹传输服务、缓存、宿主服务三种类型。并依此顺序网络服务提供者的责任加重，这种体系的划分依赖于技术性区分的基础。2000年国务院通过的《互联网信息服务管理办法》第3条规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。国务院以经营模式为标准进行区分，这种区分标准在互联网服务提供日益平民化、自主化的今天不具有参考意义，而且对于“经营”的认定愈加困难。为了减少基于“经营”为标准区分网络服务提供者造成的不良影响，基于技术性要素，笔者将服务提供平台细分为纯粹的服务提供平台和非纯粹服务提供平台，[32]使不同类型的网络服务提供者承担与其自身技术功能相对应的法律责任。

(1)纯粹的服务提供平台

纯粹的网络服务提供平台不仅为供需双方提供市场供需信息，实现供需对接，促成双方交易，甚至还是提供网约车经营服务等实体服务的经营者。以神州专车为代表，对其可以认定为，利用网络平台对消费者提供出租车服务的出租车经营者。[33]神州专车采用重资产模式，即互联网预约租车平台拥有自有车辆，直接雇佣司机，由平台承担司机的工资以及车辆的耗损等成本，利用移动互联网为客户提供打车服务。[34]神州专车的车辆全部来自正规租赁公司，即神州租车；而司机由第三方劳务公司提供，司机与劳务公司签订劳动合同，是标准劳动关系，而租车平台和劳务公司之间成立劳动租赁关系。

纯粹的服务提供平台与网约工签订书面劳动合同，网约工是网络平台的专职员工，接受网络平台的监管和控制，因此纯粹的服务提供平台作为用人单位，对网约工承担用工责任。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称“《侵权责任法》”)第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。从现行法律和司法解释的规定来看，我国对用人单位采取的是无过错责任，用人单位不能通过证明自己在选任或者监督方面尽到相应的义务来免除自己的责任。[35]在劳动关系中，纯粹的劳务提供者需要直接聘用员工，因此需要为其缴纳社保、提供劳动保护。

(2)非纯粹的服务提供平台

非纯粹的网络服务提供平台为供需双方提供市场供需信息，实现供需对接，但绝非提供具体实体服务的经营者，而是提供网约服务的经营者。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第2条第3款明确规定，网络预约出租汽车经营者，是指构建网络服务平台，从事网络预约出租汽车经营服务的企业法人。第16条规定，网约车平台公司承担承运人责任。以滴滴平台、Uber为代表，利用轻资产模式，即企业以最少的库存与固定资产方面的投入，凭借长期积累的供应链能力、客户资源、品牌文化、研发技术、人力资源等“轻资产”，撬动并整合企业内外各种资源尤其是非财务资源，创造独特的竞争优势与企业财务绩效。[36]轻资产运营模式下的网约车平台是私家车加盟的模式，在成本运营上相对较低，这种模式出现了“轻运营、对管理能力的要求相对较低”[37]的特点。运行服务过程中，网约车平台经常对网约车服务进行后续的服务和监管，如双向评价机制，通过用户评价监管网约车司机的服务情况。对这类网络平台的身份在学界存在争议，比如有观点认为应将其定位为居间人。[38]但是通说观点认为，网约车平台不是提供传统居间服务，是服务提供平台[39]。

在现有的劳动、劳务二元模式下，劳动关系的认定标准僵硬，对于这类网络平台下的网约工难以纳入传统劳动者之列，因此网约工难以享有劳动法规定的倾斜性保护，故引起学界的大量讨论。笔者建议，唯有对这类平台下的法律关系进行清晰界定，才能对这类平台进行正确地定位，从而明晰这类网络平台的法律责任。

三、网络平台与网约工的法律关系认定

共享经济的发展使网络平台下的用工形式存在多样化，网络平台与网约工之间法律关系的认定是界定网络平台责任的基础。司法实务界对于网络平台责任认定上的差异，也源于对网络平台和网约工之间法律关系有不同的理解。在分析网络平台的用工责任之前，需要分析平台与网约工的法律关系，对于法律关系的认定首先应分析按照现有的劳动关系认定标准，网络平台是否与网约工形成劳动关系。

(一)传统劳动关系认定标准下的法律关系

首先，在劳动关系的判定上，大陆法系国家一般采用主体型判断路径，即通过定义劳动者来认定劳动关系。在劳动关系的具体判断上，大陆法系国家通常采用从属性的标准，并进而细化为人格从属性、经济从属性和组织从属性。其中，日本著名的“大塚印刷事件”确立了6条具体判断标准，[40]没有脱离以人格从属性为认定核心。德国在认定劳动关系的标准上，主要考虑人格从属性。[41]同时，将不具有人格从属性，但具备经济从属性的劳务提供者视为“类雇员”。德国劳动法认为，类雇员与劳动者具有被劳动法保护的相同必要性，因此对其给予与劳动者同样的法律保护。我国通说观点以人格从属性为核心来判定劳动关系的有无，经济从属性是对人格从属性的具体诠释；而组织从属性又被包含在人格从属性中。[42]从属性的具体审查标准由《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)确立[43]，其中三要件构成模式的调整对象以典型的劳动关系为蓝本。传统从属性的认定标准过于强调人格从属性，导致认定标准过于僵化，使得自由程度高的网约工因缺乏必要的人格从属性，很难将其纳入传统劳动者之列。

其次，在劳动关系的判定上，英美法系国家一般采用内容型判断路径，即通过定义何为劳动关系从而对其直接认定。英美法系通常采用权利控制标准(Tight - to - control test)来判定是否存在劳动关系，[44]其基本内涵与大陆法系的从属性内涵并无二致。权利控制标准由《全国劳动关系法案》(National LaborRelations Act)确立，法官有相当大的自由裁量权，权利控制标准的判定要素不具有确定性，以致于对相同案件适用不同的判定要素，得出不同的认定结果。[45]正因为如此，在Rasier案，法院认为Uber平台对司机几乎没有控制权，因为司机保留了选择行车路线的权利，驾驶员可以选择自己的时间，从而认定Uber司机为独立承包商，而非雇员。[46]但是，在Berwick案中，加州劳工专员发现，尽管Uber在用户协议中是一个技术平台，但它不仅仅是一家技术公司，因为Uber对业务的运输方面施加了实质性的控制(substantial control)，因此Uber与司机中间存在劳动关系。[47]从根本上说，法院难以使用权利控制标准来应对21世纪新型的雇员类型，雇员被赋予自由裁量权的趋势，使雇员和独立承包商之间在权利控制标准下的区别消失了。

按照上述传统劳动关系的认定标准，网络平台与网约工的法律关系可以得出如下表格。第一，典型共享经济下的网约工因不具有“从属性”或“权利控制标准”的要件，因此，典型共享经济下的网络平台(平台1)与网约工之间不存在劳动关系，而是上文所论述的居间撮合关系。第二，非典型共享经济下的网约工，按照上述类型化分析，可以根据网络平台的不同定位来区分不同法律关系：对于居间撮合平台(平台2)下的网约工，不满足劳动关系认定标准认定要件，因此不能将两者的关系定位为劳动关系，与第一种情形类似，应当将其认定为居间撮合关系；对于纯粹服务提供平台(平台3)下的网约工，因为满足传统劳动关系的认定要素，因此应将两者的法律关系界定为劳动关系，并无疑问；然而，对于非纯粹服务提供平台(平台4)下的网约工，并非全部满足传统劳动关系的认定要件。但是，学界基于对这类网约工权益保护的目的，主张对劳动关系的认定标准进行变革，以便为其提供类似于劳动者的倾斜保护。笔者赞同，借此分析共享经济对传统劳动关系认定标准产生的挑战。

表一 传统劳动关系认定标准下的法律关系

×：表示不符合；√：表示符合；△：表示不确定是否符合

(二)共享经济对传统认定标准的挑战

在共享经济的背景下，随着产业升级、科技进步，分工越来越细化，具有部分从属性的网约工相继出现，这对以人格从属性为核心的传统劳动关系认定标准提出了挑战。这部分网约工的特征，一方面表现为用人单位难以对工作进程进行完全掌控，受雇人甚至可以自由安排工作时间和工作地点，人格从属性的重要性大大减弱；另一方面表现为网约工对平台的经济从属性依旧存在，劳动作为生存工具的目的并未改变，劳务提供者提供劳动力以换取生存的资源，通过等价有偿的劳务给付获得报酬并未改变，反而更依赖于互联网平台的经营事业，网约工的劳务给付成为互联网平台生产经营越来越重要的组成部分。从劳务关系的情况来看，对于这类主体和雇主的关系，从形式上看似属于平等关系，其实存在实质上的不平等。特别是在互联网平台背景下，在整个劳务提供过程中，平台通过虚拟网络整合内外部的资源，缔约过程由平台决定，通过订单控制网约工，订单完成后还通过双向评价机制对网约工进行控制。较之委托人、定作人，这类网约工的弱势地位相当明显，对这类主体进行适当地倾斜保护有利于实现实质的公平正义。因此，劳动关系认定标准应当打破从属性认定标准的枷锁，对多元化的用工模式进行回应。

总之，在全球范围内，共享经济的发展动摇了传统劳动关系的认定标准，不论是从大陆法系国家的角度而言，还是从英美法系角度上说，传统劳动关系的认定标准都需要适时变革，如此，才能清楚地界定新经济形态下的网络平台的法律责任问题。至于如何变革，需要从比较法的研究角度分析域外的发展经验。

四、网络平台责任认定之比较研究

共享经济产生了新型工作模式，对传统劳动关系的认定标准产生了挑战，学界对这一挑战积极回应，主张对现有的劳动关系认定标准适时变动。对于劳动关系认定标准的改革既要充分保护网约工的劳动权益，也要对网络平台的责任认定进行明晰；既要积极鼓励创新，推动共享经济的发展，又要在法律上实现权责相一致的原则；既要对网络平台进行管制，也要鼓励共享经济发展，实现管制与市场自由的良性平衡。基于此，对于网络平台的责任认定不妨审视域外的发展经验，这可以为我国在网络平台用工责任认定方面提供全新的方向。[52]

(一)立法论：中间主体类型下的平台责任

针对传统的劳动关系和劳务关系二分法的保护模式，有国家认为这种模式已经很难平衡新型就业主体的权益保护和经济的健康发展，因此，有必要对介于传统劳动者和劳务提供者之间的主体进行相应的倾斜保护。

日本通过司法途径解决新型用工主体的责任主体，将介于劳动关系和劳务关系之间的中间主体称为“契约劳动者”，由裁判者进行判断。[53]日本的岛田阳一教授提出了四个同心圆体系(four concentric circles)体系，分别有普遍的权利、无偿就业者的权利、有偿就业者的权利、从属就业者的权利，保护的程度随着从属性的程度增加而越来越强，雇主的责任程度也在逐一加强。[54]甚至，根据日本的社会保险加入义务，在健康保险和后生年金保险下，以网约工为代表的非典型劳动者如果满足雇佣期间在2个月以上等一定的条件，雇主就有义务像对待正式职工一样为他们加入保险，保险费原则上由雇主和劳动者各自承担一半。一旦违反，就处于6个月以下拘役。[55]

德国劳动法则对劳务提供者区分为三类，分别是雇员、类雇员和自雇者。德国劳动法确定的“类雇员”是指，按照《集体合同法》第12a条第1款第1项的规定，具有经济上的依附性，且相比于劳动者也需要社会保护的人。根据《集体合同法》第12a条的规定，在经济上具有从属性的个人，只要符合以下要素就可以获得与劳动者同等的社会保护：(1)自行完成合同任务；(2)主要为某个人工作或他们收入的一半以上由某个人支付。对于“类雇员”的保护模式，德国劳动法的部分规则可以对类雇员进行规制，比如《联邦年休假法》第2条第2款将适用范围扩大到类雇员，在最低限度的年假和公共假日方面，他们和雇员的待遇是一样的。《一般平等对待法》第6条第1款将受雇者免受歧视的保护涵盖到类雇员，类雇员在种族、民族、性别、宗教或信仰等方面受到非歧视性保护。第13条赋予了员工控告权，第14条赋予了给付拒绝权，若违反歧视禁止时，雇主根据该法有义务赔偿损失或支付抚慰金。《基本法》第9条第3款的保护范围，将劳动结社自由规定为“所有人”享有，类雇员亦有结社自由。根据《劳动法院法》(ArbGG)第5条第1款规定，他们与合同另一方当事人的纠纷由劳动法院处理。根据《集体合同法》第12a条，他们的工作条件受集体合同规制。

在英国，劳务提供者有四种类型：(1)劳动契约下的劳动；(2)工人(worker)契约下的劳务提供者；(3)以个人名义从事工作(contract personally o o work)的人；(4)服务契约下的劳务提供者。[56]“工人”和“以个人名义从事工作”两种分类，是半依赖性(emi - dependent)劳动契约的中间类别。[57]其中，半依赖性劳动契约之一的“工人”契约至少包含三个要素：(1)存在契约；(2)工人提供一定程度的个人服务；(3)雇主不得是个人的客户或消费者。判例法又确定第四个要件，即义务的相互性(mutuality of obligation)。[58]半依赖性劳动契约之二的“以个人名义从事工作”的契约至少包含四个要素：(1)存在契约；(2)提供个人服务；(3)从属性；(4)义务的相互性。[59]在英国，对于半依赖性的非雇员工人，享有1998年《工时规定》的法定权利、1998年《国家最低工资法案》的法定权利、不会遭受未经批准的工资扣除、法定举报权利、2010年《平等法案》的法定权利、1999年《劳动关系法案》的法定权利、参加工会的权利等，与此相对应也规范了雇主相应的法律义务。[60]

在加拿大，通过立法从技术上创造了第三类主体，即“依赖性承包商”(dependent contractors)。所谓依赖性承包商是指，无论是否根据雇用合同受雇，他们对雇主存在经济上的依赖，并且有义务履行其职责的条款，为雇主履行工作或提供服务。[61]依赖承包商的实际结果是扩大雇员的定义，并使更多的工人在劳动法保护下工作。根据加拿大劳工标准，联邦快递的送货员可能被认为是依赖性承包商，因为尽管他们有创业的自由，但他们在经济上仍然与雇主联系在一起。[62]根据《安大略劳工关系法》，对依赖性承包商的判定需要遵从以下认定标准：(1)判定是否存在雇佣合同；(2)工具、车辆、设备、机器、材料等是否归属于依赖性承包商所有：(3)基于条款和条件，依赖性承包商是否为其他人提供工作或服务以获得补偿或奖励；(4)条款和条件使得依赖性承包商处于经济依赖性和履行义务的状态。[63]依赖性承包商有权对错误解雇起诉，加拿大通过立法将依赖性承包商纳入集体谈判的范围，并有资格获得最低工资等基本就业标准。无论他们是雇员、独立承包人还是失业者，都可以享受医疗保险。[64]另外，在加拿大的一些司法判决中，雇主在终止与依赖性承包商的合同时，也应履行告知义务，否则应当承担赔偿金义务。[65]

由上可知，与传统劳动者相比，中间主体在提供劳务过程中存在自我决定权，缺乏必要的人格从属性；与劳务提供者相比，在提供劳务过程中对雇主存在经济上的依赖，对于雇主来说，中间主体的劳务是生产经营的组成部分。因此，中间主体既有传统劳动者的部分特征，也有劳务提供者的影子，是介于传统劳动者和劳务提供者之间的中间形态。以网约车平台为例，一方面，在平台上注册的司机有相当大的自主决定权，自主决定工作时间、地点、内容，确定自己的工作安排，轻资产模式下的网约车司机还需要自行提供车辆，平台无须为其提供油费等运营成本。但是在另一方面，从定价权角度分析，提供服务的价格由网络服务平台制定，网约工不享有定价权；从利益分配角度出发，网络服务平台决定报酬的分配比例，单方面控制劳动成果的分配；从双向评价机制角度分析，网络服务平台通过用户的评价机制来决定驾驶员的评分质量，直接影响对驾驶员的派单和工资分配。因此，从这个角度而言，网约车平台与驾驶员之间的法律关系既有劳务关系的影子，也符合劳动关系的特征，因此符合中间主体类型的特性。对于这种类型的雇员，上述采取中间主体类型的国家纷纷采取了相应的保护措施，对于雇佣这种类型雇员的雇主，也应当承担类似传统雇主的责任。

(二)解释论：要素式认定标准下的平台责任

美国通常从劳动关系的内容出发，试图通过分析“要素”来判断新型劳工是否应当纳入雇员之列。虽有部分研究主张采纳加拿大式的中间主体模式，但是从整体而言，美国仍坚守原有的劳动、劳务二分保护模式，对劳动关系的认定标准试图扩大解释。为了应对现代就业关系的复杂性，美国试图扩大权利控制标准，《公平劳工法案》(Fair Labor Standards Act)，确立了经济现实标准(the economic sealities test)。根据权利控制标准被定义为独立承包商，在经济现实测试标准下可能被定义为雇员，因此经济现实标准扩大了立法的覆盖面。[66]法院进而确定了Borello规则，法院以此规则来认定Uber公司与司机存在劳动关系。裁判者细化为以下要素以确定雇员是否在经济上依赖于雇主：(1)提供劳务的人是否从事与委托人相同的职业；(2)工作是否为委托人正常业务的一部分；(3)是委托人还是提供劳务的人提供主要供应设备；(4)因任务的需要或雇佣帮手的需要，提供劳务的人提供设备或投资；(5)提供的服务是否需要特殊技能；(6)工作通常需要委托人的指导下完成，还是在没有监督下完成；(7)提供劳务的人的利润是否与他的管理技能有关；(8)提供劳务的工作时间；(9)工作关系是否是永久的；(10)报酬是按时间还是按工作内容支付；(11)当事人是否认为自己处于雇佣关系中。然而，最重要的考虑是雇主是否对雇员保持“一切必要的控制”[67]。以上要素并非需要面面俱到，仅要求满足核心的要素，至于核心的要素需要在个案中具体判断。

但是，Borello规则具有相当大的弊端，主要体现在内在的不确定性。法官需要对各个要素综合判断来认定是否存在劳动关系，因此增加了相应的不稳定性。基于同样的事实，也可能造成同案不同判的结果。Borello规则并非是逻辑严谨的体系，在同一案件中如果出现相冲突的认定要素，法官便有很大的自由裁量权。特别是在共享经济的背景下，Borello作为调整传统雇佣模式的规则面临着前所未有的挑战，新型用工模式使得Borello的部分要素已经过时，甚至一些新要素并未纳入其中。而且，Borello是州法院确定的，在联邦层面上不具有普遍适用的意义，难免造成联邦范围内同案不同判的后果。基于此，域外有学者认为，对此的应对方式，一是依据经济现实标准，根据工人对雇主的依赖程度认定雇员的身份；二是依据个人的脆弱性(vulnerability)和相对于雇主的相对权力来建立雇员的地位。[68]另有学者认为，对于以Uber司机为代表的网约工的认定，应当采用双层判断标准(two - pronged test)。[69]有学者从比较法的视角出发，认为中间主体的分类标准容易出现雇主的套利，因此在互联网平台下，直接推定提供劳务的网约工是雇员。[70]

总之，在美国现有的劳工保护模式下，基本上还是采取要素式的认定标准，对符合要素的网约工提供雇员的保护，网络平台因此承担用工责任；相反，如果网约工不符合要素，网约工因此无法得到类似雇员的保护，网络平台因此也无须承担用工责任，而只需承担相应的民事平等主体的责任。

(三)我国的选择：立法论还是解释论？

中间主体的保护模式打破现有的劳动、劳务二元保护模式，在现有的法律规制基础上进行“立法论”，创设不同于传统劳务提供者和劳动者的新型主体，并对雇主的责任进行全新地设计；以美国为代表的国家采取要素式的认定标准，尝试将网约工的特征细化，并逐一判断网约工是否符合各个要素，并进而得出是否归属于劳动关系的判断。这种路径其实是在现有的劳动、劳务二元保护模式下，对劳动关系的认定标准进行扩大解释，是“解释论”的法律方法。在共享经济的背景下，两条路径具有相似之处，比如目标相同，即为了实现对网约工进行倾斜保护，也为了在一定程度上加重网络平台的用工责任；而且，对符合中间主体或劳动者的网约工提供保护时，均是根据用工特征、工作时间，甚至行业习惯等来确定权益保障的内容，为其提供类似劳动者的保护。但是作为两种不同的法律漏洞填补方式，我国在分析网约工的身份以及网络平台的用工责任时，到底应遵从立法论还是解释论？

法律漏洞填补大致可分为解释论和立法论。我国法学研究重心通常放在对现行法律的批判和对未来法律的重构上，也就所谓的“立法论”，这也源于我国法律本身存在大量的不足和空白。[71]因此，以班小辉博士为代表的学者主张域外的中间主体模式，增设经济依赖性的劳务提供者主体，应对共享经济背景下的网约工的权益保护不周问题。[72]但是，法律的生命在于适用，而法律的正确适用在于法律解释。笔者所见，目前我国法律体系已经建成，解决法律缺陷的方法，应当少一些以改革为名进行“立法”，而应以合理的解释方法进行法律规则的修补、完善和发展，为现行法的规范提供合理的法律解释，使国家的法律规则运行状况符合全球范围内的新变动和新情况，以此方式实现法律适用的可预测性和统一性。其中，2010年7月1日起实施的《侵权责任法》已经完成了“从立法论到解释论”的重大转变。[73]至于用人单位的责任，作为《侵权责任法》的一项分支，也应当遵守这一发展脉络。王利明教授认为，在法律体系形成之后，法治特别是法制工作的重心由“立法论”向“解释论”逐步转移，“一个解释论的时代已经到来”。[74]但是，是否“立法论”已成不必要？并非如此，《中华人民共和国劳动合同法》将劳务派遣纳入规制的范围内，劳务派遣在现行法律规则层面上仍面临疑难点，在立法论层面上进行探讨确属必要。[75]

对于第一条路径，即通过构建中间主体模式对新型的用工主体进行保护，这条路径的优势是通过立法的形式对这类主体的权益保护进行明确化规制，对雇主的责任问题进行明晰化确定，使法官在法律适用时有章可循。但是优势之处也是劣势之处，“立法论”难以实现法的安定性。富勒提出了法律的八项内在道德，即“一般性(yeneral)、法律应公开(public romulgated)、未来性(prospective)、可理解性(intelligible)与清晰性(clarity)、一致性(consistent)、可实现性(practicable)、稳定性(constancy of the law through time)、官方行为与法律规则一致(congruence between official action and eclared rule)”。[76]这些内在道德使得法治能真正为公众和社会提供正当行为的工具，要实现这一任务，法治应当具备安定性。凯尔森甚至将法治等同于安定性，在法院依照立法机关创设的一般性规则来处理案件的法律体系中，优势就在于安定性，即法院的判决在某种程度上是可预测和可估算的。[77]在司法裁判中，不仅为了解决纠纷，更是进行法律推理的过程，也就是法律规则适用于案件事实的过程。至于法律的适用范围是否一定要明确，在制定法实证主义占统治时期的19世纪，社会对于法治的理解是法律规则必须清晰且明确。[78]但是，凯尔森认为，实在法具有框架性(Rahmenschrakter)，即法律文本只是设定了一个框架，在框架内存在广泛的开放领域。[79]但是，即使存在开放的领域，制定法的文本也存在法律解释上的可预测性[80]，这与法的安定性的精髓相一致。而且，我国劳动法律体系成立时间短，对于传统劳动者的保护仍有相当多的疏漏，若再添加中间主体，为其提供类似劳动者的保护，只有乱上加乱，从此意义上讲，构建中间主体，进行“立法论”实不可取。

对于第二条路径，即通过要素式适当扩大劳动法的保护对象，不妨是善举。这条路径的优势很明显，既可以实现法的安定性，也可以被现行劳
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