一引言

中国改革开放以来，中国妇女劳动权不仅在立法层面取得了突破，而且在现实层面取得了实际的进步。[1]但是，我们看到不少招聘广告，通常会提出性别的要求，而其中的许多工作并不必要、也不需要实质意义上的区分男女性别，[2]只是不少用人单位（雇主）出于劳动者提供劳动连续性和费用成本负担的角度提出的歧视性要求或者在实际遴选人员时偏向选择男性劳动者，还有一些招用女性劳动者的招聘广告中甚至提出招聘已经生育过小孩的而不招用尚未生育的年青女性劳动者。在美国有判例对生育过小孩、休过数个月产假而在资历上可能与他人不同，如果雇主针对此项作出排除性选择，也可构成性别歧视。[3]对性别平等的保护比较周延。对女性劳动者存在一些偏见和歧视是因为女性负担了繁衍后代的自然属性和社会属性的重任，通常在工作期间会因怀孕、分娩、哺乳而中断工作，加上中国传统家庭分工中妇女负主要抚育工作，同时用人单位需要支付妇女此期间的工资、又要招聘临时补充的人力，导致用工成本增加。在由用人单位承担这些成本的社会模式下，除非是使用女性劳动者更符合工作本性和更受顾客欢迎的情况下，用人单位通常不愿意招聘女性劳动者就成了一种“常态”。有调查数据反映，四分之一的女性因其性别而在求职时遭拒。甚至有人认为，中国现在求职中的性别歧视比二三十年前严重得多。[4]

要扭转对女性劳动者的不合理歧视性社会“常态”，除了通过将来的反就业歧视立法制约这种歧视招聘，通过就业促进法允许受歧视劳动者提起诉讼，在社会保险法治方面上还可以采取进一步措施、优化规则设计，从而实现推进男女就业上的性别实质平等。

一、我国《社会保险法》关于生育保险的规定及其局限

我国长期以来缺乏国家层面的社会保险法律制度，只是国务院及其相关部委、地方人大及政府规章组成的零散式的社会保险法规、规章，在事关民族繁衍传承的妇女生育方面的保障也是缺乏法律利器保障。2011年我国通过的《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）才从国家层面将保障妇女生育权的配套措施规定下来。2016年国家发布的“十三五规划纲要”明确提出将生育保险和基本医疗保险合并实施，2017年国务院办公厅下发了《生育保险和职工基本医疗保险合并实施试点方案》（简称试点方案），要求12个试点地区在2017年6月底前启动试点。两项保险合并实施的统筹地区，不再单列生育保险基金收入，在职工基本医疗保险统筹基金待遇支出中设置生育待遇支出项目。[5]这就使在我国社会保险法律制度上确定了对妇女生育权的保障。这是一个法治进步，当然这一制度还有待结合实践加以验证、修改、完善。例如，有学者主张“坚持生育保险作为独立险种存在”。[6]实际上，2017年我国统计部门仍然把生育保险基金单列一项统计，相关统计数据显示，2017年末全国参加生育保险人数为19300万人，比上年末增加849万人。全年共有1113万人次享受了生育保险待遇，比上年增加199万人次。全年生育保险基金收入642亿元，支出744亿元，分别比上年增长23.1%和40.1%。年末生育保险基金累计结存564亿8元。[7]

（一）我国《社会保险法》关于生育保险的基本规定

1968年《德黑兰宣言》第一次确认生育权是一项人权，其后的1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》均认同生育权作为基本人权。我国《宪法》《婚姻法》《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》从根本法和法律层面确立了生育权制度。根据我国有关法律和行政法规的规定，生育权的内容包括生育选择权、生育信息知情权和生育安全权[8]及因生育享有的国家物质帮助权（生育社会保障和福利权）。我国2011年7月1日起施行的《社会保险法》用专章第六章规定了“生育保险”制度。

生育保险是社会保险的其中一个险种，是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予一定生活保障和物质帮助、均衡社会负担的一项社会政策。其宗旨在于通过向职业妇女提供生育津贴、医疗保健服务和产假，帮助他们恢复劳动能力，重返工作岗位。

在《社会保险法》颁布前，根据原劳动部《企业职工生育保险试行办法》（以下简称《办法》）规定，参加生育保险社会统筹的用人单位，应向当地社会保险经办机构缴纳生育保险费；生育保险费的缴费比例由当地政府根据计划内生育女职工的生育津贴、生育医疗费支出情况等确定，最高不得超过工资总额的1%，职工个人不缴费。参保单位女职工生育或流产后，其生育津贴和生育医疗费由生育保险基金支付。

2010年10月28日颁布的《社会保险法》在吸收上述生育保险制度基础上，主要规定了以下几个方面的内容：

1.生育保险费的缴纳

《社会保险法》第53条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”

因此，缴纳生育保险费是用人单位的责任，用人单位不得以任何名义向职工个人征收生育保险费。此外，1995年1月1日起施行的劳动部上述《办法》关于生育保险的缴费比例的规定原则上也适用于全国各地，各地可根据实际情况进行一定的调整，如北京生育保险缴费比例为：企业按照职工缴费基数的0.8%缴纳生育保险费；广州生育保险缴费比例为：企业按照职工缴费基数的0.85%缴纳生育保险费。可见，各地可以根据生育保险基金收支平衡原则合理调整缴费比例，但不得超过国家行政规章规定的1%。这一规定也表明，各地再不能以户籍为限制区分参加生育保险的对象，而是要以劳动关系的建立为普遍参加生育保险的前提。实际上，各地已经在此前后，陆续实现了取消户籍参保限制，而是以劳动关系的建立为参保基础。例如，2006年成都市规定将非城镇户籍从业人员纳入综合社会保险；2007年广州市、厦门市将非本市城镇户籍从业人员纳入企业职工生育保险；2008年宁夏自治区把参保范围扩展到有劳动关系的劳动者，个体工商户等灵活就业人员也纳入生育保险；2011年北京市生育保险覆盖所有用人单位和与之形成劳动关系的职工。[9]如果有的地方仍然将非本地户籍从业人员排除在企业职工生育保险范围外，是有悖我国《社会保险法》的。

2.生育保险待遇

根据《社会保险法》第五十四条的规定，生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工和未就业的配偶享受生育保险待遇。所需资金从生育保险基金中支付。

生育医疗费用包括以下各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。生育医疗费包括女职工生育或流产的检查费、接生费、手术费、住院费和药费（超出规定的医疗服务费和药费由职工个人负担）以及女职工生育出院后，因生育引起疾病的医疗费。

生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。职工有下列情形之一，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假期间；（二）享受计划生育手术休假期间；（三）法律、法规规定的其他情形。[10]

（二）《社会保险法》关于生育保险制度规定的模糊和缺陷

对比《企业职工生育保险试行办法》，《社会保险法》对生育保险的规定提高了立法层次、扩大了覆盖范围、明确了待遇界定和完善了基金管理等。[11]但是，分析《社会保险法》对生育保险的上述规定，可以发现存在以下几个方面主要问题：

1.没有覆盖到没有固定用人单位、非全日制就业或者其他灵活就业（包括自雇劳动）的女性劳动者的生育保险。对这类女性劳动者的生育保险问题，如何处理？《社会保险法》没有规定。能否允许女性劳动者自己缴费？如果可以，缴费的比例如何确定，享受生育保险待遇的标准如何确定？这些问题需要我国社会保险法或者其他社会保障单行法予以回应。欧盟有些国家不强制自雇劳动者参保、但允许其自愿选择参保，[12]这些制度可供我们参考。

2.没有就业的城乡居民生育女性的生育保险。虽然《社会保险法》覆盖到其配偶有全日制工作的用人单位的情况，但如果其配偶也没有全日制工作的用人单位的，就没有生育保险。对这类女性的生育保险，如何加以保障？是通过社会保险还是通过其他社会保障措施解决，也是需要我们的社会保障法予以回应的。如果作为医疗保险覆盖，如何设定缴费标准，如何区分普通疾病与生育费用的妥当界限，如何保障不混淆普通疾病保险待遇与生育保险待遇？既要在保障权益的同时，又要防治现实中的违规操作和如何控制成本。

3.女性劳动者生育期间，用人单位的成本负担没有转化为相应的社会化负担模式。按照《社会保险法》的规定，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发，从生育保险基金中支付。这笔津贴发放的第一种情形是针对女职工休产假期间发放的，按理应冲减用人单位在此期间发放给女职工的工资。例如，某女职工在该单位未休产假前的前12个月的月平均工资为3000元，女职工所在用人单位上年度职工月平均工资是2000元，女职工在生育休假期间应从生育保险基金获得每月2000元的生育津贴，另外的差额1000元是否应从用人单位获得、还是用人单位免除这一差额支付，我国《社会保险法》及配套规定对此问题没有明确的规定和指引。但是，我国《工资支付暂行规定》第11条规定，劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。这一规则没有涉及生育津贴与工资支付的关系，用人单位应支付的工资应否减除女职工从生育保险基金获得的津贴问题，无法从这一规定中得到答案；但即使按照现在的做法，“工资照发”的具体含义仍然在现实中有歧义，例如是否包含上岗的绩效工资，还是仅照发基本工资、劳动合同约定工资或者当地最低工资？

这一问题不解决，通过生育保险制度均衡生育费用社会负担、消解就业性别歧视、推进男女就业机会平等的努力就大
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