一、问题的提出

　　随着互联网经济的兴起，网络主播成为热门职业之一，而当红网络主播的背后大多都存在MCN机构（网红孵化机构）作为幕后推手，在其知名前为其提供各种培训和包装，在其知名后为其招揽业务、推动流量变现。当主播拥有一定知名度后，拥有众多粉丝的主播作为稀缺资源会成为各大直播平台竞相争抢的对象。一旦某位网络主播离开原MCN机构而去到新的MCN机构，其原来所积攒的粉丝也可能会随之转移，而MCN机构之间本就存在强烈的竞争关系，此种情形将对原MCN机构极度不利。基于此，现在的MCN机构与网络主播所签订的协议多会约定竞业限制条款，即约定“双方协议解除或终止后的一定期间内，网络主播不得在其他同行业的公司从事类似的工作，否则需要向MCN机构支付违约金”，从而减少因网络主播随意跳槽而带来的损失。

　　目前，除《公司法》[1]《合伙企业法》[2]《个人独资企业法》[3]，我国法律仅在《劳动合同法》第二十四条[4]对竞业限制予以规定，限制的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者。那么，MCN机构与网络主播关于竞业限制的约定能否适用前述法律？若不能，双方关于竞业限制的约定是否有效？目前的法律及司法解释对前述问题并无明确规定，但前述问题已成为当前的司法实践难以回避的问题。本文旨在结合现有司法实践的案例对MCN机构与网络主播纠纷中关于竞业限制的法律适用问题进行分析。

　　二、MCN机构与网络主播关于竞业限制适用的司法现状

　　通常情况下，网络主播并非公司董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员，无法适用《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》中竞业限制的规定，因而只能考虑我国的法律在《劳动合同法》中有对竞业限制予以规定。然而，MCN机构与网络主播所签订的协议由于行业本身的复杂性常为未无名合同，可能兼容了劳动、委托、居间等多种法律关系，而无法单独构成法律所规定的有名合同。若MCN机构与网络主播构成劳动关系，则双方关于竞业限制的规定通常有效。若MCN机构与网络主播不构成劳动关系，双方关于竞业限制的规定是否有效则存在较大争议。

　　（一）MCN机构与网络主播构成劳动关系

　　有专家学者认为虽然互联网领域的用工模式与传统的用工模式存在差异，其实质上属于传统劳动关系在互联网领域的新型模式。与传统用工模式相比，其不需要采用传统的坐班模式，遵循固定的上班时间、地点，但本质上并未脱离劳动需求方与供给方的传统两造结构。[5]

　　司法实践中，在MCN机构与主播发生纠纷时，若一方当事人能够提供考勤打卡、业绩考核、定期发放工资等相关证据时，法院有可能会将二者认定为管理监督关系，从而认定二者属于劳动关系。例如，北京市第二中级人民法院所审理的北京效果文化传媒有限公司与淳于昌蕊劳动争议案件中，争议双方是否构成劳动关系成为该案的争议焦点之一，上诉方主张双方所签订的是经济合同，并非劳动合同。但是法院根据案件事实查明，效果文化公司对电商主播予以考勤并每月定期发放工资，因而电商主播所提供的劳动属于公司的组成部分，满足劳动关系构成要件，因此双方构成劳动关系。[6]

　　实际上，根据笔者检索，目前MCN机构与主播纠纷部分案件的案由为劳动争议。可见，尽管MCN机构与主播所签署的协议虽然可能兼容了劳动、委托、居间等多种法律关系，但二者之间的法律关系仍有可能构成劳动关系，此时关于竞业限制效力的认定争议较少。[7]但是，由于直播行业本身的特殊性，许多MCN机构出于成本考量等，并不会为主播提供固定的办公场所并要求其遵守考勤制度。因而，就MCN机构本身而言，若仅出于未雨绸缪的考量，为了能够有效适用《劳动合同法》的竞业限制规定而与网络主播签订建立传统的劳动关系，似乎有违其初衷。

　　（二）MCN机构与网络主播构成合作关系

　　1.MCN机构与网络主播构成合作关系成为趋势

　　当MCN机构与主播的合作关系无法认定为劳动关系时，多数观点倾向于将二者认定为合作关系，该观点的依据是双方签订的协议是双方意思表达一致前提下自愿达成的合作协议，其本质是平等民事主体之间所签订的契约。更为关键的是，现在许多直播平台入驻协议多明确规定MCN机构与主播所签订的合同中明确否认了双方构成劳动法律层面的劳动、雇佣、劳务关系，如《企鹅体育公会主播入驻服务协议》中有条款明确约定：“你方与我方不构成任何劳动法律层面的雇佣、劳动、劳务关系，我方无需向你方支付社会保险金和福利。”[8]

　　目前部分司法实践也支持认定MCN机构与主播之间存在合作关系，否定二者之间存在劳动关系。经笔者总结，法院认定双方并非劳动关系主要基于如下理由：一是根据双方签订的协议，MCN机构与网络主播对直播内容、直播时间段、直播地点并无约定，双方不属于劳动关系意义上的管理与被管理关系；二是MCN机构并未向网络主播支付劳动报酬，网络主播的收入主要来自网络直播吸引的粉丝所进行的打赏或是双方根据直播所得到约定比例进行收益分配；三是MCN机构与主播之间的协议多明确约定为合作关系，权利与义务的约定也主要是关于双方在合作过程中的权利义务的分配，因而不涉及劳动关系。[9]合作关系说的合理之处在于网络直行业的发展路径本质上属于MCN机构与主播之间互利共赢的商业模式，主播依赖MCN机构所提供的资源提升人气，MCN机构依靠主播的人气进行流量变现，双方实现互利共赢并进行盈利分配，此时双方关于竞业限制约定的效力问题的争议较大。

　　2.司法实践对新型用工关系中竞业限制效力的具体认定

　　为保证竞业限制适用的恰当，我国法律目前仅规定竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，但由于我国《劳动合同法》等法律的修订在时效上具有一定滞后性，并未对基于互联网经济背景而出现的新型用工关系予以规定，因此当MCN机构与网络主播无法被认定为劳动关系时，双方关于竞业限制约定的适用问题值得探析。目前，司法实践对于此类竞业限制条款的是否有效的观点并未形成统一的裁判规则，即使一致认定为有效或无效，其裁判思路和说理也不尽相同。

　　（1）MCN机构与主播关于竞业限制的约定无效

　　法院认定MCN机构与主播所签订的竞业限制条款无效主要基于如下裁判理由：一是竞业限制的适用范围有限，仅限于劳动关系，当MCN机构与主播之间不构成劳动关系时，双方关于竞业限制的约定当属无效；二是竞业限制的适用主体有限，我国法律规定的竞业限制仅适用于公司或企业的董事、高管、合伙人或投资人聘用的管理人员以及负有保密义务的劳动者，若当事人一方无法证明主播属于前述人员，竞业限制条款无法有效适用；三是保护主播权利的角度，目前MCN机构与主播所约定的竞业限制条款多存在于MCN机构所提供的格式条款，该条款不合理地限制了主播的就业权、生存权，阻碍人才市场的正常竞争，违背公序良俗；四是经济补偿金角度，有的竞业限制约定只对主播的竞业限制问题作出规定，却未约定也未支付竞业限制补偿金，有失公允，当认定为无效。当然，并非所有未约定经济补偿金的竞业限制协议都必然会导致竞业限制条款无效。[10]不难发现，目前认定MCN机构与主播所签订的竞业限制条款无效的理由都对法律适用持相对保守的态度，即认为法无规定不可为。但是由于法律天然具有滞后性，其出现往往落后于社会所需。随着互联网经济的日益成熟，司法机构正逐步以更为包容的态度对待竞业限制的扩张适用，目前也有越来越多的司法实践案例认定其为有效，下文将进一步予以介绍。

　　（2）MCN机构与主播关于竞业限制的约定有效

　　目前，当MCN机构与主播无法构成劳动关系时，司法实务中存在认定MCN机构与主播的竞业限制条款合法有效的情形。例如，福建省福州市中级人民法院所审理的王振泽、福州阳光丽人文化传播有限公司合同纠纷案件中，法院首先对双方的法律关系予以认定，案涉《合作协议书》对阳光丽人公司、王振泽之间的关系均表述为“合作”，且其中涉及的内容主要是对双方在合作过程中的权利义务的分配，并非劳动关系中的管理，且王振泽未能提交有效证据证明其与阳光丽人公司之间存在符合劳动关系特征的人身、财产依附性，因此法院认定双方亦不存在事实上的劳动关系。其后，法院针对在不存在劳动关系的前提下，双方关于《合作协议书》第2.4条关于竞业禁止的约定是否有效予以分析。法院认为王振泽在签订案涉《合作协议书》时并无处于危困或缺乏判断能力等主观能力受限情形存在，且该协议中关于双方权利义务之约定清楚明确，不存歧义，王振泽作为具有完全民事行为能力，并对其从事的行业具有一定认知水平的自然人，对协议所载之各项内容，及在其上签字的法律后果应是明知的，以显失公平为由主张撤销竞业禁止条款，没有事实与法律依据，亦有违诚信原则，故不予采信。此外，法院注意到，网络直播行业的竞争较为激烈，网络主播的长期性、稳定性是阳光丽人公司正常经营的基础，阳光丽人公司所获得的收入除了与主播本身的知名度、直播水平及人气等相关外，也与直播平台知名度、相关人员的投入包装、宣传推广等有关，王振泽在双方合作期内即成立与阳光丽人公司业务上有竞争关系的公司，且客观上接收了四位原阳光丽人公司的主播，其行为显然会给对
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