一、引言

基于人工智能和大数据支持运行的网络平台不仅“是一种新型商业模式、网络技术或社会基础设施，更是新兴信息经济的核心组织形式”[1]，正在不断重塑着人类生活的方方面面，从而影响到人类生活的每个角落。就劳动关系而言，网络平台并未进人传统劳动关系范畴或延展其范围，相反，基于网络平台提供劳务变为现实之后，直接“催生了诸多新型劳动形态”[2]。尽管这些因网络平台产生的新型劳动形态只是“弱人工智能”在社会生产力领域的简单应用，与“强人工智能”[3]下的“自我意识、自然语言处理、深度学习、模糊推理”等还有相当距离，但随着“弱人工智能”时代网络平台作为劳动工具的广泛使用，出现了一些介于劳动者和劳务提供者之间的非标准劳动者或类似劳动者，并对传统劳动关系从属性认定标准构成了挑战，打破了以往劳动关系和劳务关系“二元对立”的格局。本文尝试以借助网络直播平台提供劳务的网络主播劳动者地位认定为视角，试图解构非标准劳动者或类似劳动者地位认定的困境，反思传统劳动关系认定标准如何应对人工智能时代下迅猛发展的网络平台经济，从而为人工智能和大数据新时代下劳动者地位认定标准的重构和完善提供些许立法建议。

二、网络主播劳动者地位认定的困境解构

（一）网络主播劳动者地位认定的裁判困境

网络平台与传统经济的密切结合倒逼立法跟进。进而言之，人工智能时代下互联网共有的分享特质和平台功能，不断激励分享经济、粉丝经济、大数字经济等新型经济模式迅速崛起，不断呼唤企业组织、社会组织进行颠覆式创新，不断改变传统商业模式的交易形态和社会资源的组合分配机制，有力推动“以‘物’为标的的常规网络交易向以‘劳务’为标的的新型交易形态转变[4]。借助互联网人工智能和大数据的东风，加之国家文化产业政策支持、网络基础设施和移动宽带的迅速普及、视频技术日趋成熟、资本助推等诸多利好因素叠加，网络直播行业从UGC直播、秀场直播到游戏直播、生活直播再到VR直播，直播业务一路风生水起、风靡全球，仅2016年我国互联网直播平台数量即达250多家[5]，网络主播超过350万，用户规模3.44亿，整体营收218.5亿[6]。

网络直播行业的“爆发式”增长直接催生了网络主播职业，网络平台的技术支持使得网络主播基于网络平台提供劳动成为可能。网络主播作为网络直播平台的关键要素和核心资产，一方面通过网络直播平台提供劳动获取报酬，另一方面需要接受网络直播平台运营人相应的管理和指示。由于网络主播的工作地点、工作内容、工作方式等均需要通过网络平台进行，“即在传统劳务需求方和劳务提供方相对应的关系中加人了网络平台”[7]，因此与传统用工方式存在显著差异。网络直播平台运营人的督管权能否凌驾于网络主播所享有的劳动自主决定权之上，并因此形成从属性劳动关系，不免存在些许“灰色地带”和模糊不清之处，从而影响到网络主播与网络直播平台运营人之间究竟是民法上的劳务关系还是劳动法上的劳动关系的认定。

从我们检索到的网络主播与网络直播平台之间纠纷看，劳动者地位认定是解决此类纠纷的首要任务，而认定劳动者地位的关键在于网络直播平台运营人和网络主播之间是否为劳动关系的判断，此亦是法院裁判的症结所在。故有必要以法院不同判决为切人点，结合网络直播平台的运营模式和网络主播的工作方式，对网络主播与网络直播平台运营人之间是否存在劳动关系进行分析。

目前，网络主播作为基于网络直播平台的劳动给付方，对网络直播平台运营人提起诉讼，请求法院确认劳动关系存在的典型案件主要有以下四起：

表1　网络主播起诉网络直播平台运营人的案件

表中列举的4起网络主播起诉网络直播平台运营人的案情基本相似。进而言之，原告方均向法院提交《签约主播协议书》《主播合作协议》《直播室员工相关规定》《主播考核相关规定》《网上工资结算记录》以及银行卡工资明细清单等相关证据，主张与被告方存在劳动关系；作为被告方的网络直播平台运营人则主张原告的工作内容具有较大的自主性和随意性，工作地点亦不固定，工作时间自由决定并不受公司制度的约束，领取的报酬数额亦无明确计算依据，属于奖励性质而非工资，且未对原告实施监督管理，与原告不存在劳动关系。对于此类纠纷，法院通常援引《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称《通知》）第1条规定作出裁判，但裁判结果截然不同[8]。法院认定网络主播和平台运营人之间不存在劳动关系的理由是：网络主播无需到网络直播平台运营人公司所在地的办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度，因而不受用人单位管理的约束，不符合劳动关系从属性要件。与此同时，法院认定讼争双方存在劳动关系的理由是：原告主张证据占优，使得法官无法采信被告不存在劳动关系的主张，或被告既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，但均未对认定网络主播与网络直播平台运营人之间存在劳动关系作进一步论证说明[9]。

从上述列举的判决摘要看，尽管陕、京、沪、粤四地法院的裁判路径各不相同，且与传统认定劳动者地位案件相比[10]，虽未直接写明以《通知》构成要件为认定依据，但仔细分析4份判决要点不难看出，四地法院在处理此类案件中，肯定或否定劳动关系存在，是依据《通知》第1条的规定。详言之，陕西法院认可，劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决合法有效，确认刘某受星秀公司管理，认定刘某与星秀公司之间存在劳动关系；北京法院认定，睿银公司工作人员逐月、按时向杜某支付费用，该情形符合劳动关系特征，且结合《分析师考核相关规定》《直播室员工相关规定》所载对分析师的出勤情况、工作纪律、报酬方案等劳动关系要素之内容判断，足以体现用人单位的管理命令，因此杜某与睿银公司存在劳动关系；上海法院认为，上海某网络科技公司未对阿娇进行过指挥、管理，阿娇也无需遵守该公司的规章制度，双方之间并不存在人身依附关系，从而否定阿娇与该网络科技公司之间存在劳动关系；广东法院认为，尽管云联惠公司主张与邬刚没有劳动关系，但邬刚提交了云联惠公司为其发放的工作证，虽云联惠公司对此予以否认，但邬刚提交的工作证与之前五起案件劳动者提交的工作证一致（云联惠公司在之前的案件中已予以承认）。同时，云联惠公司已确认向邬刚发放工资，云联惠公司的股东也以个人账户向邬刚发放工资，邬刚从事的工作内容亦是云联惠公司的项目，云联惠公司并无证据推翻上述事实，同时亦无提交证据证实邬刚不属于其项目团队成员。根据《通知》第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；……”，广东法院对云联惠公司的主张不予采信，认定云联惠公司与邬刚之间存在劳动关系[11]。

由此可见，陕、京、沪、粤四地法院均有意识地将《通知》第1条蕴涵的从属性，作为处理此类案件的逻辑前提，但对是否存在劳动关系尚未达成共识，且对经由网络直播平台给付劳动的新型用工形态亦未加以分析，仅由各地法院根据工资支付凭证、缴纳社会保险记录、工作证、服务证、登记表、报名表以及考勤记录等证据行使自由裁量权。由于《通知》第1条对劳动关系内涵规定失之粗略，导致同为靠“打赏收益”的网络主播即兴发挥，法律适用远未形成统一的裁判路径，产生了相左的裁判结果，揭示出互联网平台语境下传统劳动关系认定标准在面对层出不穷的新型用工形态时捉襟见肘的裁判困境。

当下，互联网平台下的新型用工形态对劳动者地位认定的冲击，一方面需要通过个案分析，厘清诸如网络主播与网络直播平台间的关系种类；另一方面，需要把握人工智能时代互联网大数据平台产生的商业模式不断创新趋势以及与之相关的人工智能思维给劳动关系认定带来的新课题。为此，我们不能“穿新鞋走老路”，而要主动适应新经济形态和用工形式，积极探索网络平台环境下新型用工的制度“供给”和劳动关系认定的新标准，“及时更新劳动法的立法理念，在坚持劳动者是弱势群体的前提下，根据具体场景，考察不同类型雇员的差异，进行相应的规则设计。”[12]

（二）网络主播劳动者地位认定的裁判困境解构

陕、京、沪、粤四地法院适用同一裁判标准，对网络主播起诉网络直播平台运营人案件裁判的结果却相去甚远，形式上是各地法官行使自由裁量权的结果，而实质上反映了网络主播劳动者地位认定的司法困境。对裁判困境之原因进行解构后不难发现，裁判困境背后折射出法官面对平台经济下新型用工形态的迷惘和徘徊。尽管《通知》第1条蕴涵的从属性标准赋予了法官自由裁量权，但法官在裁判过程中既不能过多地套用传统劳动关系标准对网络主播劳动者地位进行认定，也不能轻易确认网络直播平台运营人的用人单位义务。因为，若管束过紧容易导致平台承担过多压力，不利于平台经济的长远发展；若管束过松又容易忽视劳动者的正当权益。所以，“度”的把握对法官而言举足轻重。

1．网络主播劳动者地位认定与平台经济发展权衡

平台经济长远发展对法官认定网络主播劳动者地位至关重要。2016年11月4日，国家网信办发布了《互联网直播服务管理规定》（以下简称《规定》），其中第13条规定[13]，网络直播平台应当与网络主播签订服务协议，明确双方权利义务，网络主播应当承诺遵守直播业法律法规和直播平台公约。此外，第7、8条规定，网络直播平台应积极落实企业主体责任，建立健全各项管理制度，配备与服务规模相适应的专业人员，具备即时阻断互联网直播的技术能力；对直播实施分级分类管理，建立互联网直播发布者信用等级管理体系，建立黑名单管理制度。纵观《规定》的上述3条内容，似乎并未对网络直播平台赋予过多义务，而是仅要求网络直播平台和网络主播签订服务协议，至于该协议是否属于劳动合同在所不问。因为，一旦要求网络直播平台与网络主播签订劳动合同，则意味着劳动法基于保护弱者权益而建立的劳动基准制度、社会保险福利制度、女职工特殊保护制度以及违约金、经济补偿金等规范必须同步适用，而适用这些规范无疑会给网络主播提供充分、有效的劳动保护，因为“社会福利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面的公平”[14]。但与此同时，也会使网络直播平台背负沉重的负担，“徒增大量的管理人员的监控成本、集体决策的成本和风险承担的成本等企业所有权成本”[15]，无异于让其戴上枷锁前行。

权衡利弊，《规定》仅宣誓性地要求网络直播平台落实其企业主体责任，积极履行对网络主播的管理义务，将网络主播与网络直播平台间的关系认定包袱甩给了法院，由法院依个案对服务协议内容进行判断。但通过上述裁判结果可知，各地法院法官由依据自由裁量权对网络直播平台运营人和网络主播间的关系进行权衡，却给出了大相径庭的裁判结果，无疑给此类案件未来的审判带来了裁判标准上的混乱和困境。此情形有如下商榷之处：其一，在网络主播劳动者地位认定中，权衡网络平台经济发展是否为法官之责；其二，在网络主播劳动者地位认定中，法官行使自由裁量权并不能有效应对新型劳动关系，裁判结果的灵活性使得网络主播劳动者地位变得更加扑朔迷离。这进一步说明“留给法官自由裁量余地越少的法律越好，这样就可以带来法律确定性的好处”[16]。

2．网络主播劳动者地位认定与劳动者权益保护权衡

在网络主播劳动者地位认定中，法官对网络主播劳动者权益进行保护，是差异化裁判的另一重要权衡。随着我国经济社会的不断发展，劳动者权利呈现出内容丰富多样的“权利群”或“权利体系”[17]，至于“我们为什么要尊重新型劳动者权利以及如何尊重新型劳动者权利，可以从哲学和历史学的视角至少在道德主义、功能主义、客观主义、法治主义、群策主义、社群主义以及实用主义等七大方面总结出一大堆互相冲突的理由”[18]，这些理由佐证了平台经济和大数据信息环境下给新型劳动者提供合理权益保护的正当性与合法性。

我们认为，尽管法官在裁判案件时需要权衡保护新型用工关系下主播的权益与促进网络直播业健康发展的利益，但更应着力防范网络直播平台否认劳动关系的存在，借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系“内核”的作法[19]，防止网络直播平台将自己应履行的强制性义务推卸给网络主播、推卸给监管部门、推卸给社会来承担。当然，短时间内针对网络主播基于网络直播平台提供特定劳动进行专门立法并不现实可行，但劳动法对人工智能时代网络平台的出现并广泛使用应当给予及时回应，对因使用平台产生的大量新型劳动给付者的正当权益给予合理保护，通过实现劳动关系认定模式由综合立法向分类调整和区别对待模式转变[20]，以至给予网络主播应有的权利救济，体现劳动法对网络主播在受拘束下提供劳动的倾斜保护，必然是网络平台经济下劳动关系大讨论中亟须面对的现实问题。

三、网络主播劳动者地位认定标准的理性反思

（一）传统用工形态下劳动者地位认定标准的实证梳理

劳动关系从属性的本质，是用人单位基于劳动者对其产生的经济、组织、人格从属性而享有的指挥监督权，故劳动者地位的认定应紧扣劳动者的从属性和用人单位的指挥监督权展开。在传统劳动争议案件中，法院时而从劳动者是否遵守用人单位的考勤考核等规章制度，是否从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等方面入手[21]，据以判断劳动者是否接受用人单位的指挥管理，双方是否存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系；时而认为劳动者对工作时间和工作内容具有相对的独立性和自主性，劳动者提供的劳动非用人单位的业务组成部分，用人单位为了维护第三方利益、维持单位的正常秩序收取的一定管理费，明显不同于用人单位对劳动者的劳动管理[22]，故双方之间不具备劳动关系成立的实质要件；时而判决劳动者自主决定工作方式，自行与第三方达成交易，所从事的工作并非用人单位安排的劳动。用人单位向劳动者发放的职工管理手册，与劳动者签订的管理责任状，只是规范职工的经营行为，规范职工与第三方的行为，与用人单位的经济效益无关。用人单位向劳动者发放工作证，只是表明同意该劳动者在用人单位的营业范围内从事其业务，不能证明双方存在人身隶属关系[23] ,故用人单位对劳动者的指挥管理不属于劳动关系中用人单位所进行的指挥管理，不符合《通知》第1条规定，不能认定双方存在劳动关系。概言之，传统劳动关系之认定，只要劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动即可认定存在劳动合同关系，用人单位即应当履行相关义务[24]。此种认定逻辑清楚、论证充分，有利于保护劳动者的合法权益。

上述法院判决说明，传统劳动关系认定，法院会直接根据《通知》第1条规定，结合用人单位是否对劳动者安排工作、进行考勤考核管理、要求遵守规章制度，以及劳动者是否接受指挥监督于固定时间、地点完成分配任务，是否享有独立性和自主性和双方是否具有人身从属性等劳动关系的本质属性进行综合评判，从而确定用人单位与劳动者是否存在劳动关系。这种对劳动关系进行体系化解读的裁判路径，一定程度上符合认定劳动关系的逻辑顺序。因为，对劳动者的工作任务、工作范围、工作权限、工作程序、失范奖惩以及必须遵守的行业管理规则等所作出的明确规定，是劳动者从属性的外在表现，无疑是对用人单位指挥管理指令的表述，也是判断劳动关系的重要依据，这种判断劳动关系是否存在的裁判路径和认定标准在传统劳动形态下并未受到过度的挑战和质疑。

（二）平台经济形态下传统劳动者认定标准的反思

平台经济时代网络主播基于网络直播平台远程提供劳动，在削弱组织从属性的特征的同时对传统劳动立法也提出了极大的挑战，如何适用现有劳动法，并在现行劳动法框架内推进远程工作，是未来所面对的重要课题，同时也考验着劳动法对经济社会市场竞争的适应力[25]。揭开网络平台的面纱，我们可以清楚地看到，网络主播通过网络直播平台向平台运营人给付自己的智力、体力和大脑中的知识要素，仍然是劳动者生产力的具体使用。根据马克思主义经典著作关于劳动对象、劳动力、劳动工具的生产力要素构成理论，不难发现，网络主播基于网络直播平台向平台运营人给付劳动的劳动结构中，作为劳动对象的平台运营人明显处于劳动资本的优势支配地位，与传统用人单位在本质上无甚区别；作为劳动力生成来源的劳动者的主体地位也未发生变化；只有作为劳动工具的网络平台与以往有所不同，且网络平台作为劳动工具的广泛使用，使传统的工作时间、工作地点、工作方式等要素更具灵活性，传统的劳动者地位认定标准面对网络平台作为劳动工具以及由此产生的诸多新型劳动形态显得力不从心，因为依照传统劳动法应对路径，就业主体要么被赋予劳动者身份，赋予全面的劳动法保护，要么被定位劳务提供者身份，完全排除在劳动法的保护范围之外[26]。此种劳动关系和劳务关系二元对立的“两分法”格局透露出深层次的劳动关系认定危机。

1．传统劳动者地位认定标准不能完整反映人工智能时代平台经济用工变化

在人工智能时代背景下的网络虚拟时空中，受互联网技术、服务模式、就业理念等诸多因素影响，劳动者给付劳动的工作时间、工作地点、工作内容、工作方式、工作条件以及工作环境等，与传统用工形态不可同日而语，用人单位的劳动管理也开始采用信息化指示的开放式授权管理，以优化资源配置，从而达到降低交易成本之目的。随着用人单位和劳动者的外部环境发生变化，双方之间的人身依附关系也开始“松动”。劳动者可以自由决定工作地点和工作时间，自主安排工作方式和工作内容，受用人单位的拘束程度、被指挥命令程度明显降低，双方之间的隶属管理关系式微；用人单位的规章制度对劳动者而言在管理效力上减弱。为此，不得不结合网络用工运作方式重新审视劳动关系的认定标准，因为仅就网络直播平台与网络主播之间的给付劳动关系而言，若继续以传统的经济、组织、人格从属性标准作为认定劳动关系的依据，既无法反映网络直播平台的用工实际，也无法满足网络主播的权利救济，更难以实现保护新型用工关系和促进经济新业态健康发展两者之间的价值平衡。

网络直播平台是人工智能时代典型的分享经济的产物，为了吸引足够多的观众以提升平台的知名度和经济效益，平台会主动将自己的指挥管理权让渡给网络主播，对主播充分授权，使主播获得一定范围内的劳动自主决定权。这种权利交易将网络平台的单边管理转化为与劳动者共同的多元治理[27]，借助这种新型合作式治理，一方面可以降低平台管理成本，避免因过度管理窒息网络主播的内容创造积极性；另一方面，会激发网络主播的创新活力，提升主播对平台的认可度和忠诚度。

但是，网络直播平台的权利让渡既不是无条件的，也不是意味着平台对主播放任自流。从《规定》第7条、第8条规定内容看，国家对网络直播平台的监管是非常严格的。所以网络直播平台对网络主播进行授权，是因为网络虚拟时空中平台基于技术优势有能力对主播进行控制。换言之，即使网络直播平台授权允许网络主播享有一定的劳动自主权，其可以灵活选择工作时间、工作地点、工作方式，但网络主播仍须服从平台的指挥管理，且网络直播平台也具备进行劳动管理的技术能力，至于这种管理是否能够达到人格从属性的标准要求，则需要法院依个案认定。从上述网络主播作为劳动者地位认定的裁判困境可以看出，传统劳动者地位认定标准并不能完全反映出人工智能和平台经济的用工变化。为此，我们需要对传统的劳动者地位认定标准进行重新解释，毕竟“人类用不同的方式创造历史和社会，也可以用不同的方式解释它；有多少种创造历史和社会的方式，就有多少种解释它的方式。我们既可以经由法律解释之门，经过历史的狭长通道，进入社会的广阔空间和文化的迷人世界”[28]，也可以经由法律解释继承社会法以往的知识谱系、理论框架以及概念表述，以解决现有劳动者地位认定标准的司法困境，若法律解释亦不能包容新型劳动形态，则可以适时创设适应新型劳动形态的特定概念体系。

2．传统劳动者地位认定标准不能完全调整主播和平台运营人间关系模式

网络主播作为新兴的网络职业，“门槛低、风险低、回报高、名气高”的两低两高职业特点，吸引了众多年轻大众群体加入进行创新创业，主播职业内部逐渐分化为以娱乐社交为目的的自娱型兼职主播和以创业增收为主要目的的创业型全职主播两类，囿于篇幅限制，本文重点探讨后者。两者的差异主要集中在以下几点：

表2　两类网络主播的主要差异[29]

创业型全职主播接受网络直播平台管理的意愿较强，受平台拘束指示的程度较高，产生这种人格从属性的原因既有来自主播的全职工作状态，也有来自网络主播的实际收人状况所产生的经济压力。因为，网络主播并不全是网红主播，创业型全职主播中只有少数头部主播能够实现“月人数万，年薪数百万”的高收人传奇，浮夸的背后真相是大部分普通全职主播的直播收人都处于中低收人水平，如图1所示。

图1　创业型全职主播的月收入分布图[30]

从全职主播“L型”收人分布图可以清晰地看出，头部主播的比例仅占5％，而且这些头部主播往往具有高知识技能和高区位资源，粉丝数量众多，直播的差异性优势和受众认可度明显，其收人来源除粉丝打赏和签约费之外，广告费、电商和活动收人也是其重要的变现渠道。高收人的头部主播基于上述自身优势，相对于普通主播而言，流动性较高，对网络直播平台的忠诚度较低。网络直播平台为了降低头部主播的不确定性，倾向于和头部直播直接签约，以提高头部主播对平台的粘性和忠诚度，头部主播基于天价收人驱动和资源引荐诱惑两大核心诉求的满足，也会尝试与平台签订固定期限的劳动合同，发生劳动争议时，由于书面劳动合同的存在，法院可以根据合同内容判断双方是否存在劳动关系，劳动关系的认定难度较小。

表3　创业型全职主播与网络直播平台运营人间的关系模式

然而，真正使劳动关系和其他法律关系区别开来的是劳动者给付的劳动，而非用人单位给予的报醚[31]。从创业型全职主播与网络直播平台运营人之间的关系模式可以明显看出，只有在书面签约模式中平台经营人才会选择与主播签订书面工作协议或劳动合同，作为平台经营人给付薪酬的对价，网络主播需要接受平台
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