本文所称兼职，为正规就业劳动者在与本单位保留劳动关系的情形下，同时与其他用人单位建立双重或者多重劳动关系的一种就业状态。兼职劳动问题在劳动法的相关研究中一直被学界所忽略，究其原因：首先，从法律应给予倾斜保护的主体范围划定而言，对已经在市场竞争中获得工作岗位的劳动者，劳动法没有必要将其兼职也一体纳入该法的调整范围；其次，兼职对劳动力市场的促进就业目标实现而言，似乎也不能产生实质上的积极效应。相反，我国《劳动法》是以国有企业劳动关系的特点来建构其调整机制，以体制内的劳动者作为法律适用对象的原型[1]，受劳动者应“以厂为家”“以主人翁精神对待本职工作”的传统理念影响，兼职与劳动者长期秉持的行为准则明显相悖，吸纳劳动者兼职的单位，亦会因此被舆论谴责或遭受法律的负面评价。例如《劳动法》第九十九条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应依法承担连带赔偿责任。然而，对劳动者兼职形成的法律关系性质应如何认定？其法律效力如何判定？《劳动法》未予明确。然而，规定兼职单位必须对其“不当”招用劳动者的行为[2]承担连带赔偿责任，已经间接表明了立法对劳动者兼职的否定态度与限制立场。

随着市场经济体制改革的深入和受经济全球化趋势的影响，我国劳动力市场逐渐成熟，政府基于劳动力市场的有序发展而实施的管制，与市场对自由化与灵活性的本能追逐之间矛盾，开始凸显。当兼职、网约工、劳务外包、共享经济下的各种不断创新的就业形式在劳动力市场已成为企业用工常态时，立法应如何回应，成为社会关注热点。相较于《劳动合同法》对劳务派遣与非全日制用工两类新型用工方式的回应，对劳动者兼职，2010年最高法院颁布司法解释规定，企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员等与新的用人单位发生的用工争议，按照劳动关系处理[3]。似乎宣示对于劳动者的兼职，司法实践不仅认可了其合法性，而且兼职劳动者还获得了劳动法无差别的保护。然而，《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除劳动合同。该条规定置于“劳动合同的解除和终止”章中，并作为用人单位行使单方解除劳动关系权利的法定情形，从法条的章节设定和语境分析，立法显然将兼职与劳动者严重违反劳动规章制度、严重失职等过错情形等同并列，一并视作用人单位可以适用过错性辞退的法定情形。由此观之，从《劳动法》采取追究兼职行为给用人单位造成损失的劳动者和兼职单位的连带赔偿责任，到《劳动合同法》对兼职直接规定用人单位有权即时解除劳动合同，立法对劳动者的兼职不仅没有放松规制，反而更为严厉。

劳动法既然已经明确赋予了劳动者享有选择择业和自由流动的权利，用人单位享有自主用人的权利[4]，而兼职既是劳动者行使自由择业权的一种形式，也是兼职单位行使自主用人权的表现，那么，现行立法对兼职所做的法律限制是否妥当？其法理依据何在？有进一步探讨的必要。

一、我国法律和劳动政策对兼职规制的立场演变及其背景分析

（一）计划经济时代对体制内科技人员、技术工人流动和兼职的鼓励与支持

1954年政务院颁布《国营企业内部劳动规则纲要》，该法在关于职工的各项基本职责的规定中，并无禁止兼职的内容。1982年国务院颁布《企业职工奖惩条例》，对全民、城镇集体所有制企业职工应给予行政处分或者经济处罚的违纪行为类别规定中，也同样未有禁止职工兼职的表述。其原因有二，一是在我国公务员制度尚未建立的计划经济时期，对国家机关、事业单位、社会团体与国营企业间的劳动人事关系，虽然认为彼此之间存在一定的特殊性，但没有本质上的区别，故在立法上，采取由国家自上而下的合一制调整模式[5]。固定工用工制度下，国企职工的工资、劳保福利、退休待遇等由国家财政予以保障，劳动关系稳定，因此，职工兼职的情形非常罕见。二是个体工商户、私营企业和外资企业等非公经济组织是在我国实行经济体制改革后才得以陆续出现并发展起来的，即不论是机关事业单位或者国营企业的工作人员，实际上能在体制外选择兼职的单位非常有限。为此，立法及劳动人事政策对劳动者的兼职问题，没有必要做特别的规定。

随着经济体制改革的深化，我国国有部门单位的科技人才队伍分布结构不合理的弊端开始显现，一些部门和单位的科技人才严重不足，另一些部门和单位却人才积压，用非所学。为满足国家经济建设需要，对稀缺的科技人才进行统筹安排和合理配备，1981年中共中央、国务院发布《科学技术干部管理工作试行条例》规定：科学技术干部在完成本职工作的前提下，经所在单位同意，可以接受外单位的临时聘请。1982年，国务院科学技术干部局颁布《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》，规定凡中、高级科学技术人员在完成本职工作任务的前提下，经所在单位的同意，可以接受外单位的临时聘请，或者自行到有关单位申请兼职，原单位应予以支持。同时规定，兼职合同的签订要有科技人员、所在单位和聘请单位三方主体参加，并上报双方单位的上一级主管部门备案。为合理调配和最大限度使用全国科技力量，打破科技人员流动的部门和地区界限障碍，1983年，国务院颁布《关于科技人员合理流动的若干规定》，鼓励、促进科技人员由中央向地方，城市向农村，大城市向中小城市，内地向边远地区，全民所有制单位向集体所有制单位，科技人员富余的部门和单位向科技力量薄弱的能源、交通、轻工、农业等单位、地区合理流动。至此，科技人员的流动不再局限于单位之间的个别人员流动。为保障国家重点建设项目完成，该法规定国家重点建设项目的技术负责人可提名，并通过国务院科技领导小组的统一协调安排，跨部门、跨系统调配项目建设所需要的科技人员。

1985年，中共中央发布《关于科学技术体制改革的决定》，再次重申：必须改变积压、浪费人才的状况，促使科学技术人员合理流动，科学技术人员在做好本职工作的情况下，可以适当兼职。1987年，国家科委颁布《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》，明确规定不允许兼职的四种情形：对不认真做好本职工作或者不积极承担本单位分配的任务的；担负的工作涉及国家机密，从事兼职活动可能泄露国家机密的；承担国家科技攻关或者本单位重要任务，在此期间兼职可能影响任务完成的；与兼职单位存在利害关系或者其他可能影响公正办事的情形，应当回避的。同时规定了兼职应遵循的三大行为准则：未经本单位同意，业余兼职时不得利用本单位的物质条件和未公开的技术资料；不得将通过工作关系从本单位获得的职务技术成果提供或者转让给兼职单位；不得利用兼职关系从兼职单位套取技术成果，侵害兼职单位的技术权益。意见要求各部门、单位要加强对兼职活动的管理与指导，既不得阻挠正当的兼职活动，也不得弄虚作假，将本职业务转为业余兼职，损害国家和集体的利益。

须指出的是，以上在20世纪80年代密集出台的五项涉及兼职的立法与劳动政策规定中，对科技人才跨地区、跨系统、跨部门、跨单位的调动，与保留和本单位人事关系的兼职之间的含义差别，并未做严格区分，均视为是一种对体制内单位之间的科技人员临时或者长期的人员配置使用安排。

国营企业技术工人的流动，是国家在实施对科技人员统筹配置改革背景下的附属产物。1987年，为改革全民所有制单位的劳动力调配制度，促进技术工人的合理分布和使用，劳动人事部颁布《关于全民听有制单位技术工人合理流动暂行规定》。根据该法规定，准予流动的技术工人限于全民所有制单位内富余的或用非所学、用非所长的技术工人；流动方向则与国务院关于科技人员合理流动的规定基本一致；流动形式包括调动、招聘、借调、劳务承包、技术咨询等。同时规定，技术工人的流动必须经所在单位批准，跨省、自治区、直辖市流动的，还应当征得双方劳动行政部门的同意。未经批准流动的，按照擅自离职以旷工论处，给予除名处理。对全民所有制单位违反规定招收、招聘技术工人的，规定劳动行政部门有权责令限期将人退回，并给予经济处罚，情节严重的，追究单位负责人和直接责任人的行政责任。对符合要求的技术工人的流动申请所在单位不予批准的，规定劳动行政部门可直接批准，所在单位应当执行。以调动形式流动的，可以保留全民所有制单位工人身份；以其他形式流动的，技术工人与单位之间、单位与单位之间应签订合同，对流动形式、工作期限、工资福利、劳保待遇等做明确确定。

以上，反映了我国在经济体制改革时期，由于科技人才的紧缺，而相关体制对人才的使用、配置结构不合理，为充分发挥人才作用以服务于国家的经济建设需要，立法及劳动政策开始对劳动人事制度进行改革，以鼓励、扶持科技人员和国企技术工人在体制范围内合理进行流动，并为此积极排除各种制度性的障碍[6]。兼职流动的主体，从纳人国民经济管理体制和干部管理体制范围内的具有相应的技术职称和级别的科学技术干部，逐渐扩大至全民所有制单位的技术工人；流动形式，从不同单位之间以调动、招聘、借调为主的流动形式，逐步放宽至在完成本职工作任务的前提下，利用业余时间进行的兼职。人才流动或者兼职必须征得所在单位的同意，或者由劳动人事部门予以批准，体现了我国劳动人事管理体制特点，即劳动者与所在单位间的劳动人事关系具有突出的行政性与隶属性特征，对人员使用的配置主要通过行政命令安排而非市场的自我调节。一系列关于鼓励、扶持人才流动、兼职的规定，均指向人才在体制内的各部门和各单位间的流动，把人员的流动控制在体制内的自我循环，实际上成为了当时法律和劳动政策的控制底线。

（二）市场经济时期对劳动力资源兼职的立场反复与法律、劳动政策的变迁

1993年、1994年《国家公务员暂行条例》和《劳动法》相继颁布，标志着我国对机关事业单位人事管理关系和企业劳动关系的分别调整模式开启。为建立与市场经济体制相适应的劳动制度，《劳动法》规定劳动者与用人单位之间的法律地位平等，用人单位享有用工自主权，劳动者享有自由择业权，计划经济时代劳动关系的隶属性特征从此被终结。市场经济体制下，劳动者开始被视为是一种重要的生产要素—劳动力资源，如何对其进行有效配置以发挥最大效用而进行的相关机制改革问题，受到高度关注。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出：“改革劳动制度，逐步形成劳动力市场……把开发利用和合理配置人力资源作为发展劳动力市场的出发点……，形成用人单位和劳动者双向选择、合理流动的就业机制。”然而，《劳动法》所称的劳动者享有自由流动与自主择业的权利，对在职的劳动者而言，实际上是以其通过行使自由辞职权的方式来体现[7]，而兼职作为劳动力资源配置的一种特殊形式，并未得到该法的认可。但是，劳动力市场中的兼职现象，却并未因法律的限制而消亡。

对在市场经济条件下，因劳动者兼职而发生的争议应如何处理，劳动部办公厅规定，在完成本职工作的前提下，职工可以在其他单位业余兼职并签订聘用合同，因此而与用人单位发生的劳动争议，依据《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》规定和聘用合同予以处理[8]；对不属于规定的允许业余兼职的人员，劳动仲裁委员会应要求其停止兼职活动，兼职单位支付职工兼职期间的劳动报酬并终止兼职劳动关系[9]。即在《劳动法》正式生效后，法律及劳动政策允许劳动者兼职的范围，仍被局限于计划经济时代所规定的科技人员和企业技术工人，企业的普通劳动者依然被视为是禁止对外业余兼职的对象。

相对于企业中的技术工人在劳动者总人数占比较低的情形[10]，我国科技人员和各类的人才储备主要集中于事业单位[11]。市场经济体制下，事业单位的工作人员可否参照《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》的规定，在体制外的经济组织或相关部门中业余兼职，成为劳动政策亟需明确的问题。

1996年颁布的《中央机构编制委员会关于事业单位机构改革若干问题的意见》指出，事业单位主要是在计划经济体制下建立和发展起来的，与市场经济体制有许多不适应的地方，为此提出要推进事业单位的社会化改革，以更好为所在地的经济和社会公益事业服务。事业单位由此拉开了分类改革的序幕：全额拨款事业单位向差额补贴事业单位过渡；差额补贴事业单位向自收自支或企业化管理事业单位过渡；实行企业化管理的事业单位并人企业，或改办为科技先导型企业。在此背景下，1997年，国家科委颁布《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（以下简称《意见》），提出科技人员流动是市场经济体制下劳动择业自由的体现，是实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。《意见》中的“科技人员”范围，包括企事业单位的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员；所称“流动”，主要指调离、辞职的方式。《意见》制定的重点在于加强和防范因科技人员流动可能导致的原单位的技术秘密泄密，为此，对相关单位应如何与科技人员签署技术保密协议，如何约定竞业限制条款内容予以了详细的规定。至于对在新形势和新体制下，应如何规范科技人员的合理流动，《意见》第十一条做原则规定，科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可业余兼职从事技术开发和技术创新等活动，但应正确处理本职和兼职关系，不得在业余兼职活动中将本单位的技术秘密擅自提供给兼职单位，也不得利用兼职关系从兼职单位套取技术秘密，侵害兼职单位的技术权益。《意见》对于兼职的态度与1987年国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》的规定并无差别，即均强调科技人员兼职必须征得本单位的同意。

2000年，中组部、人事部颁布《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》，指出：事业单位要按照“脱钩、分类、放权、搞活”的人事制度改革思路，改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员，逐步取消事业单位的行政级别。2002年，人事部颁布《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，规定事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度，并开始对事业单位的人员招录全面推行公开招聘制度。事业单位工作人员的身份开始一步步由体制内的人向社会人予以转变。与事业单位人事改革相呼应，《最高院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003 ]13号）规定：事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《劳动法》的规定处理。2007年颁布的《劳动合同法》则在其第九十六条直接规定：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未做规定的，依照该法有关规定执行。以上的针对事业单位人事制度改革的渐进式政策转变与人大立法，标志着我国事业单位的人事关系开始脱离行政法的适用范畴，向劳动法律关系转变。2008年，国务院实行机构改革，原人事部、劳动和社会保障部被合并为人力资源和社会保障部，使建立全国统一规范的人力资源市场成为可能。《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示，全国事业单位聘用制度的推行率、事业单位工作人员的合同签订率、事业单位的岗位设置完成率均超过了90％。在此基础上，2014年，国务院颁布《事业单位人事管理条例》，作为我国第一部系统规范事业单位人事管理的行政法规，该法将历年来探索进行的以聘用制度、岗位管理制度和公开招聘制度为主要内容的事业单位人事管理制度改革予以了法治化。其第三十七条规定：事业单位工作人员与所在单位发生人事争议，依照《劳动争议调解仲裁法》处理。该法与《劳动合同法》相呼应，构成了特别法和一般法的关系。至此，对事业单位工作人员的流动法律规制，适用劳动法处理似乎已成定局。

然而，对事业单位工作人员的兼职限制，并没有因为事业单位的性质、职能改革和人事制度管理的变化而发生根本改变。例如，根据2012年人社部、监察部发布《事业单位工作人员处分暂行规定》，在第十八条中对事业单位工作人员“违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的”，规定将视情节给予警告、记过、降低岗位等级或者撤职及开除处分。即实际上是仍然将事业单位人员的兼职等同于《事业单位人事管理条例》所称的“严重违反职业道德、社会公德”或者是“严重违反纪律”行为[12]。至于何为“违反国家规定”，中纪委在解答兼职认定时指出，指违反国家有关事业单位工作人员从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬方面的法律、法规、规章、规范性文件等规定。并进一步解释，事业单位工作人员是否可以在企业中兼职，除了看其本身是否属于参公管理人员、行政机关任命人员等之外，还要看其所在地区、行业领域、系统、单位等是否对其在企业中兼职有相关规定；即使只是兼任职务而不领取报酬，或者在其单位投资或者出资的企业中兼职，也要看其所在地区、行业领域、系统、单位等是否有相关的禁止性规定[13]。即使在事业单位工作人员已从体制内的人转变为社会人情形下，只要其所在的行业领域、系统或单位有禁止兼职的规定，那么，事业单位工作人员的兼职也属非法。于是，教育部《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》对于中小学教师兼职的，规定可视情节轻重给予批评教育、诫勉谈话、责令检查、通报批评等行政处分；卫生部《医师定期考核管理办法》对未经所在机构或者卫生行政部门批准，医师擅自在注册地点以外的医疗、预防、保健机构进行执业活动的，规定考核机构应当认定为考核不合格，诸如此类的部门或行业规定大行其道。2017年1月5日，广东省韶关市中级法院对享受国务院特殊津贴的动物疫病专家，广东韶关学院娄高明教授以校外兼职收取费用128万余元构成贪污罪为由，一审判处有期徒刑六年[14]。此外，企业劳动者因兼职而被用人单位解除劳动合同的信息，更是常见于新闻报道中[15]。

由上观之，无论是事业单位工作人员还是企业劳动者，法律、劳动政策对兼职的严厉限制并没有因劳动力市场的成熟或者劳动人事制度的改革而得以改观，制度理念的惯性力量令人惊诧。2016年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》，指出应允许科研人员和教师依法依规适度兼职兼薪：科研人员在履行好岗位职责、完成本职工作的前提下，经所在单位同意，可以到企业和其他科研机构、高校、社会组织等兼职并取得合法报酬；担任领导职务的科研人员的兼职及取酬，按中央有关规定执行；高校教师经所在单位批准，可开展多点教学并获得报酬。2017年3月，人社部发布《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》，指出：支持和鼓励事业单位选派专业技术人员到企业挂职或者参与项目合作；支持和鼓励事业单位专业技术人员兼职创新或者在职创办企业。同时重申兼职或者在职创办企业的，应保证履行本单位岗位职责、完成本职工作，并征得本单位的同意。以上对兼职的放松管制，虽然未涉及企业的劳动者，但其折射出国家对兼职的限制立场开始发生积极转变，这无疑更值得我们关注。

二、劳动者兼职的法理基础及限制目标选择

我国当前，随着经济结构的加速转型和产业升级，劳动力供给结构正在发生深刻变化。劳动力逐渐从传统的加工、制造业向服务业等第三产业转移，拥有一定专业技能的技术劳动者阶层迅速崛起，劳动者的工作地点从传统的固定厂房、车间，逐渐向办公室或企业外部等不固定场所转移，劳务的提供对网络虚拟工作环境的依赖越来越明显，职业生活与个人生活的界限也越来越模糊。建立于传统工业社会，以产业工人向企业主提供全日制劳动为典型特征的劳动关系法律调整模式，逐渐无法适应后工业社会灵活多样化的劳动关系调整需求。另一方面，在经济全球化的竞争压力下，企业对劳动力的需求弹性提高，在促进劳动力市场灵活性的同时，也加大了劳动者的就业风险[16]。因此，兼职在一定程度上可视为是劳动者对未来的就业风险的一种预先防范，与企业采取的灵活用工方式应对市场变化在经济功能上并无二致。据此，如果立法或劳动政策仍然执着于劳动关系的隶属性特征，将禁止兼职作为劳动者必须遵守的合同附随义务，或者坚持要求兼职必须征得用人单位的同意方合法有效，显然与市场经济下的自由交易和公平理念相悖。故下面将通过探讨兼职蕴含的一般法理，以及对兼职涉及的利益相关各方权益予以平衡的前提下，阐明我国立法对兼职规制应秉持的立场。

（一）劳动者兼职权利的享有和权利行使边界的判定

将兼职视为是对雇主道义上的亏欠，有违于雇员应负之忠诚义务，该观念来源于17世纪以前英国社会广泛存在的主仆关系。当是时，仆人作为特定的社会阶层，不仅有特定的衣饰装束、礼仪制度及相应的伦理道德要求，而且主仆地位不平等，主人具有天生的优越感，两者关系实质上是一种人身依附关系。19世纪后，随着英国工业化发展与城市变革，主仆关系发生变化，仆人逐渐由世袭的身份地位转变为一种职业，按照合同或契约的形式向雇主提供劳动，并向现代资本主义性质的雇佣关系演变[17]。劳动关系从主仆关系衍变为契约关系，不仅是劳务提供的形式上发生变化，在对涉及彼此行为的价值判断上，也必须在观念上要发生相应改变。依据劳动法理论，劳动关系一经缔结，劳动者应尽必要的注意义务提供劳务活动，并依诚信原则忠实维护雇主的合法利益，尽力避免或减少对雇主的损害。然而，劳动者的兼职能否被视为是对雇主合法利益的一种损害？构成对雇主忠诚义务的违背？劳动者的忠诚义务边界应如何合理确定？在不同的国家，不同的时代和不同的社会文化习俗与法律传统背景下，对以上问题的看法均有所不同。

德国学者W·杜茨认为，基于劳动合同，雇员对雇主应负的从属义务包括一般体谅义务和特别从属义务，而忠实义务属一般体谅义务的范畴，其内容为雇员应体谅雇主的合法利益，该义务可能是一种积极作为义务，或者是一种不作为的义务。特别从属义务包括通知、报告义务、减少损失义务、保密义务以及雇员言论自由的限制和竞业禁止等内容，但没有一个封闭的义务目录，单个义务的有效范围需要在个案中通过利益权衡来确定[18]。台湾学者黄越钦认为，雇员所负的忠实义务为多种附随义务的总称，但不得将该义务的范围过分扩张[19]。因此，判断劳动者的兼职是否合法，关键在于认定兼职是否已超越了雇员对雇主应负的忠实义务边界，从而构成了对雇主合法利益的损害。

杨燕绥教授将未经雇主同意，雇员不得与第三者签订劳动合同归入雇员应承担之忠实义务的范围[20]。劳动法学者王全兴则认为，劳动法中，劳动者参与劳动关系时应实行“一人一职”的原则，即在同一时间内，同一个劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合，从而只参与一个劳动关系，故非经本职劳动关系的用人单位同意，一般不允许存在双重劳动关系[21]。黎建飞认为，劳动者与用人单位之间的劳动关系应当具有排他性，除特殊就业形式外，劳动者在同一时间只能与一个单位签订劳动合同，建立劳动关系[22]。内容表述虽然略有差异，但意思可大致归纳为：除非征得用人单位的同意，否则劳动者在履行劳动义务时，原则上只能与一个用人单位存在一重的劳动关系。按照以上观点，我国劳动法对劳动者兼职所做的限制性规定，并无不妥。然而，该观点得以成立的前提条件是建立在工业化社会时期的劳动用工形式上，即在传统的福特制流水线作业生产方式下，由于工作时间（全日制）、工作场所固定，劳动者被动、机械地执行企业管理者的命令，劳动过程被牢牢控制与严密监督，受此限制，劳动者只能向一个企业提供劳务活动，而很难有兼职的可能性。然而，知识经济时代的到来，科技取得长足发展并被广泛应用于企业的生产经营中，不仅极大提高劳动生产效率，解放了劳动力，同时也使得企业通过临时或短期的方式使用劳动力成为可能。此外，企业对不同工种、不同岗位的劳动力进行劳动组织的方式千差万别，使得劳动者履行劳动义务的形式也不尽相同。那些以脑力劳动为主，工作时间安排具有弹性或自主性，并且工作任务完成不依赖企业提供的劳动场所或劳动工具的劳动者，即有机会在不影响其本职工作的前提下，为两家以上的用人单位提供劳务活动。另，工作之余，劳动者在其可支配的休息时间里，亦可自行决定是否为其他的用人单位提供劳务活动。

在后工业化社会，对劳动关系的建立是否仍遵循一重劳动关系原则？兼职是否仍坚持要征得原雇主的同意？以及因劳动者兼职，用人单位行使单方解除劳动合同权利时，应如何界定兼职构成了“对完成本单位的工作任务造成严重影响”的后果？亟须学界对劳动法的相关规定予以重新审视。站在用人单位利益维护的立场，劳动者的精力有限，兼职必定在某种程度上对其完成本职工作造成不利影响，或者兼职中的竞业现象将会给用人单位的经营利益造成损害风险可能性。那么，用人单位便会利用现行法律赋予的权限，采取禁止劳动者兼职或是直接解除兼职劳动者的劳动合同形式，以维护其利益。然而，此种立法方式及其社会效果将涉及对以下逻辑判断的考量：即用人单位可否仅出于保障工作任务的完成为由禁止劳动者的兼职。黄越钦认为，原则上受雇人的劳务给付无须担保一定成果的达成，企业预定计划的完成不应属于劳动者的义务。理由为雇主经济成果的风险部分即系于各相异且不稳定的劳动力，如果将工作效率视为劳动者应承担的义务，无异于间接认定劳动者应负有生产特定品质数量产品的义务，这将破坏了劳动法对劳动者的保护功能，故雇员的工作效率与劳务给付本身无法律上的相关性，要求雇员保持劳务给付能力不得归入忠实义务的范围[23]。尽管如此，由于《劳动合同法》将劳动者兼职“经用人单位提出，拒不改正的”，作为用人单位单方解除劳动合同的法定情形，实际上造成了兼职即为过错，不终止兼职将被解约的结果，而对此，劳动者几无置喙余地。

对劳动者兼职规制的态度，1936年中华民国时期制订的《劳动契约法》第八条规定：“劳动者于劳动契约期满前，未经雇方同意，不得与第三人订立劳动契约。但无损于原约之履行者，不在此限。”“劳动者违反前项规定时，其后约无效，后约他方当事人不知情者，对于劳动者得请求赔偿其因不履行所生之损害。”即兼职的生效与否，一是取决于其是否征得原雇主的同意，二是取决于其是否有损之前订立的劳动合同的履行。而后者的判断标准，台湾学者史尚宽认为，在于判定兼职是否有损于劳动者履行原劳动合同的能力[24]。杨通轩认为，雇员对雇主的忠诚义务是基于民法中的诚信原则所导出的劳动合同附随义务，原则上，劳动合同无特别约定的情形下，劳工得兼职，但以不减损劳动力为限，如果劳动合同约定禁止兼职时，雇主必须有正当的理由[25]。黄越钦认为：“原则上如无特约时，劳动者得兼差，但以不致于减损其劳动力者为限，至于有竞业情形者，即为违法兼差，构成不法劳动。” [26]由上观之，不减损劳动力的兼职即为合法，成为台湾地区劳动法学者的通说，而兼职是否需要征得雇主的同意，反而成为需要法律予以限制的对象。蔡元培先生在论及雇佣关系中的职业伦理时，指出：“凡被佣者之本务，适与佣者之本务相对待。被佣者之于佣者，宜挚实勤勉……”“选择职业，必任各人之自由，而不可以他人干涉之。” [27]即从权利义务的对等性而言，被佣者所负的挚实勤勉，不能成为佣者对其职业选择干涉的理由。因此，本文认为，劳动者原则上应享有兼职的权利，雇主无正当理由不得加以限制；鉴于劳动者对雇主负有忠实义务，故兼职应以不得减损劳动力，并不得存在竞业等潜在的可能损害雇主利益的情形为其边界。

在日本，出于对劳动者私人生活的尊重，对于未经雇主许可从事兼职工作被纪律处分的，日本法院认为，只有在兼职工作影响到本职工作时，如劳动者受雇于竞争性行业，或兼职工作时间较长，影响到本职的工作表
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