健康事大，事关每一个人，是其安身立命的前提和追求幸福生活的基本条件。毫不夸张地说，在现代社会中，每个人从出生到去世都离不开提供健康服务的专业人员，无时无刻不在关注和维护自身的健康。不仅如此，健康还事关民族复兴和国家强盛的大局，是一项重大民生工程。“人民的获得感、幸福感、安全感都离不开健康。”[1]“没有人民健康就没有全面小康。”[2]正是如此，“因病返贫”，“因病致贫”成为朝野共识的奔向小康的一个主要障碍。[3]从国际层面来看，健康事关人类社会的共同命运。联合国千年发展目标所归纳出的8项目标中有5项都与健康有关（消除贫困和饥饿、降低婴儿死亡率、改善产妇保健、与艾滋病和疟疾及其他疾病作斗争、保持环境的可持续能力）。[4]为此，我国在国际舞台上积极参与全球健康治理，履行2030年可持续发展议程国际承诺的重大举措，尤其是在推进“一带一路”建设中，制定具体实施方案，把卫生交流合作作为其中一个重要方面。[5]综上所述，无论是从个体，还是从民族和国际社会的角度看，健康的至关重要性日益凸显。为回应时代的呼唤，中共中央和国务院制定了《“健康中国2030”规划纲要》，把健康提升到国家战略的层面，打造实现全面小康和社会主义现代化的坚实基础。

一、健康权由来及发展

健康重要性的凸显和“健康中国”的提出，必然要反映在法律层面上，从而促使“健康权”这一新型法律权益的产生，推动卫生法治的发展。

为什么说健康权是一种新的权益？这是因为，相比生命权而言，健康权的出现要晚得多。从古代到中世纪的漫长历史长河中，个人的人生非常短暂，其出生后平均寿命一直徘徊在25岁上下；到1750年，瑞典和北欧一带的人的平均寿命达到38岁；此后，人的平均寿命缓慢增长。[6]文艺复兴和工业革命之后，人的寿命得到较快提高；现代医学的发展也进一步延长了人的寿命。在1800年左右，欧洲人的平均寿命为30岁；1900年为50岁；在1900年，美国人平均可预期寿命还是47.5岁，1930年是60岁，但是到了20世纪60年代，则达到70岁。[7]在2015年，全球人均可预期寿命为 71.4岁，美国为79.3岁，瑞典为84岁，日本为83.7岁。[8]我国1949年的人均预期寿命仅有35岁，1981年为67.9岁，2016年为76.5岁。[9]在无法长期保障人的生命的情况下，人们首要关注的是生命能否存续的问题，而非生活的质量。因此，随着人类进入文明社会生命权就同步产生，而健康权则是在人均可预期寿命显著提高后才逐步为人所重视并成为新的法律权益。

与生命权相比，健康权是现代权利，是第二次世界大战之后随着当代国际人权法的出台和发展才出现的法律概念。[10]尽管在第二次世界大战前，包含健康权内容的社会经济权利在一些国家宪法和法律中有所体现，但是，作为独立法律概念的健康权并未出现。这一传统可以追溯到英国为应对圈地运动造成的贫困等社会问题制定的《济贫法》（1601年）和《住所法》（1662年）；德国俾斯麦时期制定的《健康保险法》（1883年）、《工伤意外保险法》（1884年）、《老年人与残疾人保险法》（1889年）和《劳工保障法》（1891年）。这些法律规定为下层民众的基本生活条件以及医疗卫生提供基本保障。

把健康权作为基本人权纳入宪法性法律的努力始于法国大革命，受到法国大革命激励的医师和改革者呼吁把健康权作为平等权的组成部分纳入《人权和公民权宣言》，但最终并未被接受。[11]墨西哥于1843年制定的《宪法》包括了政府对保障公共卫生的责任；1919年的德国《魏玛宪法》和1925年的《智利宪法》都有类似包括保障公共卫生和健康保险的社会和经济权利。[12]更为明确和具体的健康权则是1936年的《苏维埃宪法》第42条规定，“苏联公民有获得健康保障的权利”，“该权利由国家医疗机构提供的免费和优质的医疗服务所保障”。[13]

第二次世界大战中，由德日法西斯实行的大规模种族灭绝、侵略战争，以及毫无人性的活体实验和对人的残害，促使人类社会进行深刻反思。时任美国总统罗斯福在1941年1月6日发表的国情咨文中提出“建立基于四种基本的人类自由”，即言论和表达自由、信仰自由、免于匾乏的自由和免于恐惧的自由。其中，免于匮乏的自由“就是中经济上每个国家保障其居民的健康和平生活”。[14]这些权利构成了所谓“第二权利法案”，即以社会保障权为主要内容又区别于“宪法权利”的“宪法性承诺”。[15]罗斯福总统的夫人埃莉诺·罗斯福对“四大自由”的提出起到了重要作用，她在后来担任联合国人权委员会主席时，进一步把这些社会保障权利纳入后来形成的人权宣言中。[16]在制定《联合国人权宣言》的过程中，各国代表和起草小组成员就哪些权利是基本人权展开了激烈、冗长的争论，反映出在人权问题上各国代表在意识形态、文化传统、哲学、经济形态和地缘政治层面的差异甚至是对立。[17]

与该宣言制定同步，1945年召开的联合国制宪会议（The United NationsConference on International Organization）通过了由施思明（Szeming Sze，中国代表团团长宋子文的私人秘书）、卡尔·依万（Karl Evang，挪威代表团成员）和吉拉尔多·保拉·苏扎（Geraldo De Paula Souza，巴西代表团成员）三位医生提出的在原国际联盟世界卫生组织（The League of nations Health Organization）的基础上“召开国际卫生会议以成立一个主管全球卫生事务的机构”的建议。[18]该建议被1946年2月举行的经济和社会理事会通过。1946年6～7月国际健康大会（International Health Conference）召开，在讨论其组织法的过程中，施思明参与了该法的序言起草，并坚持对健康进行界定[19。]最终，世界卫生组织的《组织法》（WHO Constitution）于1946年7月22日获得了共61个国家的签署，于1948年4月7日正式生效，并率先宣布，“健康是身体、精神与社会的全部的美满状态，不仅是免病或残弱”；并明确规定：“享受可能获得的最高健康标准是每个人的基本权利之一，不因种族、宗教政治信仰、经济及社会条件而有区别。”该法第1条开宗明义地规定：“世界卫生组织（以下简称「本组织」）的目的是使全世界人民获得可能达到的最高的健康水平。”可见，该法是最早在世界上从法律角度提出健康“是每个人的基本权利”的法律文件。它不仅把健康权列为个人的基本人权，而且同时指出，“全世界人民的健康是谋求和平与安全的基础，有赖于个人与国家的充分合作”，“各国政府对人民健康负有一定的责任，唯有采取充分的卫生和社会措施才能够实现”，明确指出了政府要承担保障人民健康的责任，从而使健康权得到切实的法律保障。

值得庆幸的是，尽管争论激烈，但最终形成的《世界人权宣言》（1848年）不仅把生命权和自由权等传统权利列为基本人权，而且把“尊严权”“受教育权”“健康权”等一系列新的人权概念纳入其中。该宣言第25条规定：“人人享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准的权利，包括……医疗和必要的社会服务。”至此，“健康权”作为区别于“生命权”的新型人权随着《世卫组织组织法》和《世界人权宣言》的制定而产生，这些人权概念在随后的《经济、社会及文化权利国际公约》（1966年）（以下简称《经社文权利公约》）和《公民权利及政治权利国际公约》（1976年）中得到进一步的阐述和规定。承认健康权的国际人权条约还有：1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》第5（e）（4）条，1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》第11（1）（f）条、第12条和第14（2）（b）条，1989年的《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第28条、第43（e）条和第45（c）条，2006年的《残疾人权利公约》第25条。[20]

上述国际文件中的新人权概念也逐步为各国国内法所接受，实现了从国际法向国内法的转变。例如，法国1946年10月制定的《法国宪法》序言就规定了“保障所有人，尤其是儿童、母亲和老年工人的健康”，所有人“都有权从社会获得适当的生存资料”。[21]日本1946年11月3日通过的《日本宪法》第25条规定，“所有国民都享有维持最低限度的有益健康和有教养的生活的权利”。

据统计，源于大陆法系和社会主义法系的国家，如西班牙、意大利、阿尔及利亚、莫桑比克、巴西、墨西哥、菲律宾、韩国、俄罗斯、匈牙利、保加利亚、蒙古、古巴等国的宪法都明确规定了健康权及其保障。

与此相反，普通法系国家的宪法一般都没有健康权的规定。英国在1998年通过《人权法案》把健康权纳入其法律之中；印度则是通过最高法院对宪法生存权的解释，间接地通过司法渠道保护健康权；南非作为例外，其宪法明确规定了国民享有健康权。[22]即便南非的宪法有此规定，这一权利的实现仍受制于其社会经济和医学的发展水平，有待政府的实施和法院的司法保障。虽然多数普通法国家或没有成文宪法或宪法里没有健康权这3个字，但是，发达国家，尤其是福利国家对健康权实际保障的渠道并不少，其力度也不低，通过制定一系列有关医疗卫生体制和健康保障的法律，建立了各具特色的医疗健康制度。[23]例如，英国议会于1946年通过了《国民健康服务法案》（ National Health ServiceAct），据此英国在1948年建立了国民健康服务体系。又如，美国国会于1965年通过了《社会保险法案》，其第十八章《老年人和残疾人医疗保险》建立了为65岁以上老年人提供医疗保险的制度（Medicare），第十九章作为对社会保险法案的修改，建立了为低收入人及其子女提供医疗援助的制度（Medicaid） ; 2010年通过了《患者保护和可负担法案》（ Patient Protection and Affordable CareAct），进一步扩大医疗保险的范围。[24]医疗卫生保障、健康保障已成为西方社会保障体系中最重要的构成部分；这些国家又因此健康权在其制度中有相当坚实的法律基础。

有学者把不同国家宪法对健康权的表述分为5类，即“愿景式陈述”（aspiration）、“资格享有式陈述”（或“赋权式”）（entitlement）、“义务式陈述”（duty）、“纲领式陈述”（programmatic）和“条约指引式陈述”（ referential），统计出全世界193个国家中有67.5％的国家（130个）在宪法（包括成文和不成文宪法）条文中规定了健康或健康服务。[25]根据不同的标准，有学者认为：在所有签署了《经济、社会及文化权利国际公约》的160多个国家中，约1/3的（56个）国家在其宪法或法律中规定了健康权。[26]也有学者认为：基于对157个国家宪法的研究，仅有61个国家把健康权规定为宪法权利。[27]

综上所述，健康权的产生有以下几个特点：（1）是在第二次世界大战前后出现的、从属于“第二代人权”的新人权；（2）是现代医学发展极大地提高了人的可预期寿命的产物；（3）经历了从国际法扩展到国内宪法和法律的发展路径；（4）继承了人类社会发展进程中所有文明基因，成为启蒙运动、工业革命、拉美国家天主教正义观念、大萧条、当代福利国家、社会主义以及罗斯福等政治家观念等多种因素综合影响的产物。[28]

二、中国法律中的健康权

尽管健康权在国际层面不断得以普及，但是它并没有在各国法学和健康领域得到广泛认同，被贬至第二代人权所处的“前夫（妻）之子女”的地位，[29]或被边缘化，甚至不为人熟悉。[30]在讨论我国《基本医疗卫生和健康促进法》（草案）时，就有不少法学界人士对“健康权”的概念提出质疑。这一方面说明它在我国还不为人熟悉，还需要对健康权进行充分的研究；另一方面也揭示出健康权面对的理论和实践挑战，说明通过确立健康权从而推动我国健康法治发展的任务相当艰巨。

健康权在我国法律体系中是否存在呢？确实，我国《宪法》中没有“健康权”3个字。由于这一原因，有些国外学者把我国划人宪法没有健康权规范的类别。[31]但是，如果对我国《宪法》进行体系性解读，就会发现其中有一系列保障人权、促进卫生健康事业发展的条文：

第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。

第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”

第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”

第36第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”

第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

第45条第1款的规定与《联合国人权宣言》第25条第1款后半段的表述，即“在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障”，基本一致。它们都采用了在特定条件下获得服务的方法进行表述，带有一定的被动形态。但是，该款并没有采用前半段主动宣示权利的表述，即“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”。这就一定程度上削弱了健康权作为积极权利的色彩和重要性，导致出现某种误读，甚至怀疑我国宪法是否有健康权。

其实，将上述我国《宪法》条文综合在一起进行体系性解释，不难发现：这些规定成为健康权在我国《宪法》上的依据及其规范内涵：第一，公民健康不受侵犯（第33条第3款、第36条第3款）；第二，公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务（第33条第3款、第45条第1款）；第三，国家应发展医疗卫生事业、体育事业、保护生活和生态环境，从而保护和促进公民健康（《宪法》第21条、第26条第1款）。[32]上述三方面的内容包含了健康权的特色丰富的内涵。首先，它包括传统人权中不受侵犯和干预的自由权（freedom），即掌握自己身体、健康及其相关信息的自由、未经同意不受强行治疗和试验的自由、决定自身保健或治疗方案的处分权；其主要表现形式为民法意义上“自然人享有的生命权、身体权、健康权”。[33]其次，包括积极人权概念中的资格赋予权或享有权（entitlement），即平等和及时获得与社会经济发展水平相适应的基本医疗服务和医疗保障、享有保持最高水平健康的机会、防治和控制疾病、获得基本药物、保障孕妇和儿童健康、获得有关健康教育和信息、参与国家和社区有关健康决策等权利；其主要表现形式为社会法和人权法意义上获得医疗、健康和公共卫生服务的权利。最后，包括政府为了保障积极人权所承担的发展医疗健康事业、提供人人享有的基本医疗服务和公共卫生服务、监管医疗卫生质量、筹措支付医疗费用等职责（duty）；其主要表现形式为宪法和行政法意义上政府发展和管理医疗健康事业、提供相应公共服务的责任和权限。可见，“健康权”作为我国法律确立和保障的公民基本权利，不仅包括公民基于民法所享有的身体完整和健康不受侵犯的内容，也包括基于社会法和公法所享有的获得相应医疗服务等权利；此外，还包括政府基于宪法和行政法而承担的职责。因此，仅仅把健康权归结为“获得物质帮助权”既无法体现健康权内在的丰富内涵，也跟不上人民日益增长的医疗健康需求。此外，我国是世界卫生组织的创始国之一，自1972年恢复在该组织中的合法地位以来，积极参与全球健康治理和医疗卫生活动。该组织的《世界卫生组织组织法》及一系列文件也承载着我国对国际社会和我国公民所作出的保障健康的承诺。

综上所述，随着我国经济社会的发展，特别是“健康中国战略”的提出，根据国际健康权和人权理论的发展，可以得出一个结论：虽然我国宪法没有明确采用“健康权”的文字，但是纵观宪法全文和时代发展，我国宪法中确实包含了健康权的内容。这一观点已得到法学界很多学者的认可。[34]全国人大常委会公布的《基本医疗卫生和健康促进法》（草案）充分认识到这一点，根据《宪法》有关规定，把健康权作为该法的核心概念，把健康权单独辟为一章加以规范。这无疑是进一步拓展我国宪法中健康权内涵的重要举措。可以预见，该法的制定将会极大地推动我国健康权和医疗健康法治的发展。

三、健康权—引发风暴的蝴蝶振翅？

健康权进入《世界卫生组织组织法》和《联合国人权宣言》并未给健康权的争论画上句号。相反，引发了更多国际法和国内法层面上的争论。有相当多的学者认为健康权并非真正意义上的法律权利，缺乏哲学基础，难以在法律上明确界定，更无法得到充足的财政支撑或在司法进程中得到落实，[35]因而不过是一种宣示和引导，而非法定权利。美国国务院更是宣称：“不存在对与健康有关的权利和义务的性质和范围的国际共识。”[36]因而，不能不深入考虑健康权的法律意义。

（一）健康权与其他权利的区别与关系

健康权在第二次世界大战后成为法律上独立的权利，这就带来如何区别健康权与生命权的问题。众所周知，生命权是人生存的前提；自人类进入文明社会以来，一直是法律加以保护的基本人权。汉高祖刘邦得天下，人关后废除繁苛法令，仅约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”。[37]美国思想家和文学家拉尔夫·爱默生（Ralph Emerson）说：“首要的财富是健康。”[38]可见，生命权的至关重要性。

没有生命当然也就没有健康；但是，有生命并不一定就有健康。人生有赖于生命而存在，而生命的最佳状态则有赖于健康。可以说，健康是生命的追求，没有健康的生命就是脆弱的生命抑或为毫无质量的生命权。就个人而言，没有健康便无法充分享受其他各项权利，甚至会丧失权利；就民族而言，没有全民健康就没有全面小康。这个道理不言自明。如此而言，生命权和健康权虽然紧密联系在一起，在内容上亦有重合，但却并非同一概念。从逻辑学角度讲，生命权概念的外延更大，健康权概念的外延则小；但是，外延大的概念的内涵不一定丰富，外延小的却反而可能更丰富。也就是说，生命权的外延大于健康权，生命存在的时候健康可能已经没有了。虽然健康权的外延小，但是其内涵更丰富。例如，每个存活的人都有生命，却并不一定都有健康。什么是健康？难有统一的标准。健康是相对的概念；没有人的健康能够达到完全尽善尽美的状态。健康概念更为复杂，其内涵更为丰富，远比判断生命是否存在要困难得多。因此，健康权独立于生命权也自然是在情在理的逻辑必然。

健康权一旦独立于生命权，二者就难免会产生冲突。例如，民法上无行为能力人和限制行为能力人的生命处于存续状态，其法定权利也都存在，但由于其健康或年龄的原因导致其无法行使或正确行使其权利。对此，法律规定其权利由其监护人代为行使。又如，随着人的可预期寿命的延长，带来人生最后阶段的延长。在生命存在而身体已发生不可逆转的恶化或健康完全丧失时，是否可以采取安宁或姑息疗法而非积极治疗？甚至允许当事人选择安乐死呢？除了危重患者和老年人外，对很多求医问药的患者而言也会出现健康权与生命权冲突的问题，比如，为了救命而接受损害健康的化疗等治疗手段，为了挽救更多的生命而实验新药或新的疗法。这些在法律上极具争议的问题概源于健康权与生命权的分离。在我国进入老龄化社会和后工业化时期后，这些权利冲突和相应的法律纠结会日益突出，从而为法学提出了更大的挑战。

此外，健康权与其他权利尤其是财产权、人身自由权、选举权等传统民事权和公民权不同：对后者的侵犯可以通过法律等手段得以恢复或矫正，但是，对健康权的侵犯或阻碍所带来的健康损害则很难得到恢复。联合国经济社会和文化权利委员会认为：“健康权与实现国际人权宪章中所载的其他人权密切相关又相互依赖，包括获得食物、住房、工作教育和人的尊严的权利以及生命权不受歧视的权利：平等禁止使用酷刑、隐私权获得信息的权利、结社集会和行动自由。所有这些权利和其他权利和自由都与健康权密不可分。”[39]这个特点也带来如何保障健康权的实施以及如何在法律上对侵犯健康权的行为进行处理和矫正的问题。

（二）健康权建构的新动向

对健康权内涵的认识如同其他社会权，“是一个逐渐被明确”的过程。[40]在《世界卫生组织组织法》和《联合国人权宣言》出台后，第21届联合国大会于1966年12月16日通过《经社文权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，供各国签署、批准和加人；《经社文权利公约》于1976年1月3日正式生效。与《世界卫生组织组织法》相同，该公约第12条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”该条第2款提出了“为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤”，包括：“（甲）减低死胎率和婴儿死亡率，和使儿童得到健康的发育；（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（丙）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”

但是，从最初提出健康权到20世纪末近半个世纪的时间内，该权利处于“冬眠”状态，人权专家们对该权利的探讨一直进展缓慢。[41]联合国经济社会和文化权利委员会在冷战结束后开始就社会和经济权利进行深入研究，于1993年12月6日举行了“健康权一般性讨论”；世界卫生组织于1993年发布了《关于健康的妇女人权》；泛美国家卫生组织在20世纪80年代和90年代也对健康权进行了一系列讨论，并最终决定采用健康权概念。[42] 2000年8月11日，联合国经济社会和文化权利委员会发布了《〈经社文权利公约）执行过程中出现的实质性问题》，即“第14号一般性意见（2000）”，对该公约第12条的适用进行了深人解释。其后，基于该一般性意见，联合国人权事务高级专员办事处和世界卫生组织于2007年8月联合发布了《健康权—概况介绍第31号》，其要点包括：（1）界定健康权并陈述一系列国际公约对健康权的规定，指出把健康权与保健的获取以及医院的建设相联系并没有错，但是“健康权保护的比这要更为广泛”的“一系列要素”（安全饮用水和卫生设备、安全食物、适当营养和住房、健康工作和环境条件、健康教育和信息、两性平等），以帮助我们健康地生活；（2）划定健康权的内容，即包括自由和权利；（3）提出健康设备、物品和服务提供的一系列原则，即非歧视（nondiscrimination）、可及性（availability，指公共卫生和健康服务充分可及）、可获得性（accessibility，指切实可以获取）、可接受性（acceptability，指在医学和文化上可以被接受）及优质性（quality，指安全有效高质量）原则；（4）澄清一些误区，如①健康权不等于维持健康状态的权利（theright to health is NOT the same as the right to healthy），②健康权不仅仅是一个长期的规划目标（the right to health is NOT only a programmatic goal attained in thelong term），而且要求政府毫不迟疑地采取切实可行的措施，③国家财政困难不能使其免除采取实现健康权的义务（a country's difficult financial situation doesNOT absolve it from having to take action to realize the right to health） ; （5）指出健康权与其他人权紧密相连；（6）明确如何保障特定群体（妇女、儿童和青少年、残疾人、移民、艾滋病毒携带者）的健康权；（7）强调政府和其他各方（包括国际组织、国家和政府机构及私营机构）对保障公民健康权负有的规划、组织、实施、监测的责任等内容。[43]

上述内容把抽象的健康权概念实体化为具体的行动方案和措施，极大地推动了健康权的发展；但同时，也引发了进一步的争论。美国国务院对该情况介绍的保留意见就是一个极好的例证。它意图论证：健康权只是一个“愿景”（ aspiration）或“终极目标”（ultimate goal），而非一个现实的权利；该文件使用“国家”而非“签字国”的概念，导致该公约适用于所有国家（包括非签字国）的印象；该文件对条约监督机构的解释、对生育相关权利的用词、对非国家行动者的用语等都有错误。[44]

（三）健康权的内涵

如前所述，健康权内涵丰富，作为复合性的权利，既包括自由也包括权利。

1．自由首先意味着意思自治；其次意味着不受外界外力的支配。沿着这一思路，可以把健康权的自由分为两部分：决定自身健康的自由和免于对自身健康干预的自由。

（1）决定自身健康的自由，即从权利主体意思自治的维度阐发的自由。其主要意思是“我的健康我做主”，包括获取和掌握自己身体、生活方式、健康保障、性和生育状况及相关信息，以及决定采取哪些行为和手段的自由。对这一自由权的认同和支持，导致医疗服务关系从“父爱式”或“医生为主”的传统医疗服务模式转变到“患者中心”式的当代医疗服务模式；推动了医事法上的“知情同意权”、安乐死等生命归宿的“选择权”、参加医药实验的“决定权”等新型权益和制度的产生。任何权利都有界限，这一自由权也有其法律上的界限，即其行使必须以依法和不侵犯他人合法权益为边界。难题是，权利的边界并非清晰不变，这一自由权的运行也带来许多新的法律问题，如婚检等医疗检验和传染病或艾滋病等疾病监测的法律定位（强制与选择）、吸毒人员和精神疾病患者等人员的强制治疗、个人健康风险与公众健康的矛盾等问题，而这些新问题的出现也必然挑战现有的法律规范和原理。

（2）免于对自身健康干预的自由，即从权利主体与他人和外界关系的维度阐发的自由。包括“免遭未经同意所进行的医疗，诸如医学实验和研究或强迫绝育，以及免遭酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚”。[45]这些“免于”式自由是对第二次世界大战中灭绝人性的活体实验和摧残人身健康的法西斯手段反思后的产物。这一自由权是基于前一项决定自身健康自由而延伸出来的自由，但免于式自由的保障主要不取决于权利人，而取决于外在实体，即取决于掌握权力的政府机构或掌握其他经济或社会实力的机构和人员，因此，对该自由权的保障主要靠民事、行政和刑事法律体系的健全和相应法律手段的应用。

自由具有消极权利的性质，即不需要他人的介入和帮助，只要尊重这些权利，不去干预和侵犯。法律对健康权中的自由权所起的作用是保护其不受侵犯并制裁对其的侵犯。

2．健康权还包括享有权。包括：享有能够为每个人平等地提供达到最佳健康水平的健康体系、预防、治疗和控制疾病、获得基本药物、获得妇幼保健和生殖保健、平等和及时地获得基本医疗、获得健康相关教育和信息，以及在国家和社区层面参与健康决策的权利。[46]健康权具有包容性，内容随着社会经济等因素的变化和医学科学技术的发展而扩展。健康享有权亦是如此，它所享有的内容也会不断变化和扩展。但是在各项国际公约和文件中，享有权的范围并没有明确确定，从而使这一权利在理论上备受质疑，在实践中难题频发。例如，健康是被限制在不得病的范围内，还是扩展到没有功能性障碍？被限制在生物医学概念上的伤残，还是扩展到如同整容手术等采取的治疗？有学者认为，健康的范围应当被限定在病理学的范围内，即免除疾病。这一界定显然比世卫组织的界定要窄。因此，世界卫生组织在2001年世界卫生大会上制定了《国际功能、残疾和健康分类》（International Classification of Functioning, Disability and Health），采取了一个“涵盖了损伤、行为限制和参与困难”的更包容性的概念。[47]

在实践中，由于概念范围和含义不确定，健康权在很多国家都遇到公民享有的医疗服务的范围如何确定的问题。而这一问题又与特定国家的经济实力、医学水平、医疗体制和医疗保险等问题交织在一起。享有权是界定在基本医疗服务包的范围还是大病的范围？可以说，没有一个国家可以无限地提供所有健康服务。实际上，国际公约和文件中并没有要求提供无限的健康服务。《经社文权利公约》第2条的表述是“逐渐达到本公约中所承认第权利的充分实现”，该公约第12条所说的是“可能达到的”。联合国经济社会及文化委员会2000年在《〈经社文权利公约〉执行过程中出现的实质性问题》（第14号一般性意见2000）中就该公约第12条进行了解释，认为：“对世界各地数以百万的人来说，充分享有健康权仍是一个遥远的目标。而且在很多情况下，特别是对那些生活贫困的人，这个目标正变得越来越遥远。”“第12条第1款的‘能达到的最高的健康标准’概念，既考虑进了个人的生理和社会经济先决条件，也考虑进了国家掌握的资源。”[48]联合国人权高专办事处和世卫组织于2007年发布的《健康权—概况介绍第31号》也承认：“当审议在某一特定国际对这一权利的实现情况时，当时的资源可利用性和发展背景也会被考虑在内。”同时，它又强调“没有哪个国家可以以资源匾乏为理由而为未能遵守其义务做辩解”。[49]

结合上述文件，可以清楚地看到：每个国家在决定健康服务的范围时，应当考虑社会、经济、医学、技术、物品等资源的现实状况，提供与社会经济发展水平相适应的健康服务。同时，健康服务可以分为不同的层次和类型，各国应当根据自身的资源和各种条件，确保“低水平的核心”（minimum core）健康服务的平等提供。[50]为了使健康服务不会超越国家承受能力，有些国家如南非在宪法中把健康权保障划定“在可利用的资源范围内，逐步实现”；有些国家如日本把健康服务划定在“维持最低”的范围内；有些国家如卢森堡、墨西哥则把医疗服务划定在“法律规定”的范围内。[51]虽然大多数国家宪法并没有对此加以任何限定，但一般都有法律规定的程序，通过国会或政府主管部门，定期对健康服务的范围、财政预算和拨款进行公开讨论并予以调整。政府在其中起着至关重要的作用。例如，以色列卫生部通过法定程序从国会获得年度财政预算，根据各疾病基金的签约人数和签约人年龄结构等因素设计出向疾病基金支付医疗经费的计算公式，并通过经费的分配对其进行监督和检查，不断调整和修改医疗服务体制。医疗服务包的内容每年都需要调整。从1997年开始，以色列政府通过立法规定了对医疗服务包包含的项目进行增删的公开程序，由卫生部按照该公开程序确定医疗服务包的内容。[52]

与自由权相比，享有权属于积极权利，即需要他人尤其是政府提供帮助才能实现。多数社会、经济和文化权利都属于积极人权，需要国家、社会和他人提供帮助。比如，教育权依靠国家建立保障公民享有教育的教育体制，依靠教师和学校提供教学，否则教育权就实现不了。健康权也是如此如果国家不建立提供医疗服务的医疗卫生体制，没有医院和医生的医疗服务，健康权则无从谈起。从这个意义上讲，健康权要求国家政府承担提供服务的责任。健康权不仅是个人的权利，而且是政府的义务。法律对健康权中的享有权应当发挥支持其获得相应医疗服务的权利，以及规范政府和医疗服务机构和人员提供相应服务的职责和义务。

（四）健康权的司法保障

健康权作为法定权利，必然需要有一套相应的权利保障机制、程序和措施。健康权经国家宪法、法律或判例确立后，需要国家机构和健康主管部门制定相应的法律法规，建立和完善医疗卫生体系和制度，为全体公民平等地提供尽可能高的健康服务。在这些程序中，如果产生纠纷，很可能形成健康权的诉讼。因此，健康权的司法保障是一个绕不开的问题。一般而言，诉讼是激活权利的最佳途径，但前提是该权利具有可诉性。健康权是否具有可诉性呢？不同的国家和法律制度给出了不同回答。值得注意的是，可以提起健康权（包括广义的经济、社会和文化权利）诉讼的国家多是发展中国家；健康权的可诉性也不代表它是唯一或最重要的保证政府履行其提供健康服务的渠道。[53]

在有些国家，健康权具有可诉性（justiciability） 。“全球大约70％的宪法都有与健康有关的保障，而其中健康权具有可诉性的占大约40％ 。”[54]健康权可以诉讼化（judicialization）的国家主要是大陆法系（尤其是拉美）国家，如巴西、阿根廷、智利、哥伦比亚、墨西哥、秘鲁、南非、意大利、以色列、波兰、俄罗斯等。[55]健康权诉讼最普及的是巴西，以至被称为“巴西模式”。在结束了军政府统治后，1988年《巴西宪法》把国际人权公约等国际法律都纳入其国内法，不仅公民和政治权利，一系列经济、社会和文化权利都得到宪法的承认。在最初的10年内，社会权利还被认为是“纲领性权利”（programmatic rights），但从20世纪90年代末开始，健康权诉讼急剧增加，并影响到其他国家（主要是拉美国家）。根据巴西联邦卫生部发布的信息，“在2003年至2009年，联邦政府是5323件诉讼案件的被告，为此花费了159, 303万雷亚尔（8000万美元）”。该部发布的最新的数据显示，“从2009年至2012年，案件数量（全国）增加了25％（10,498件至13,051件）”。“国家司法会议（Conselho Macional de Justica）发现，巴西所有法院和裁判所在2015年共有854, 506件与健康有关的诉讼案件，其中470,000（略少于50％）件是针对国家健康体系的诉讼，其他是针对私人机构的诉讼。针对国家健康系统的案件中，有42％是仅要求获得药品的诉讼，32％是要求得到住院治疗和药品的诉讼；12％是仅要求住院治疗的诉讼，16％是一般健康服务的诉讼。”[56]巴西健康权诉讼案件的绝大多数是由个人提起的诉讼，原告的胜诉率也极高，从而形成了所谓的“巴西模式”。[57]

仅从诉讼增长率和胜诉率来看，司法在保障健康权方面发挥了巨大的作用。但同时，司法机构在保护健康权中的积极作为（司法能动主义）引发了激烈的争论。[58]赞成者认为，这是通过司法保障健康的最成功范例，是普及健康权的最佳途径，是通过健康权诉讼约束政府乱作为或不作为以及弥补政府失误的有效手段，是使弱势群体得到健康保障的制度。尽管他们也认为需要进行必要的改进，如允许集团诉讼以节约诉讼成本，建立特殊法庭和吸收医学等专家参与审判，但却都为该模式大唱赞歌。其中最主要的观点是，如果没有诉讼，政府就不会主动发展医疗卫生事业和扩大健康服务的范围，也会以资源有限等借口放缓提供和提高医疗服务的进度。[59]

但也有不少学者表示了不同意见。这些意见主要如下：

（1）诉讼并没有推动健康服务的均等化和公平化。诉讼数量和原告胜诉率并不代表巴西健康服务和整个医疗卫生体系的成就，恰恰相反，实际上违反了健康服务的均等化、全覆盖和非歧视原则。有研究表明，“大多数州一级的案件集中在少数几个南部和东南部富裕州”，南里奥格兰德、米纳斯吉拉斯、里约热内卢和圣保罗“四个州的（健康权）诉讼加在一起占全国诉讼量的82％”。[60]因此，“巴西的健康权诉讼并没有使穷人受益。就整体而言，能够受益的是有能力雇用律师和运用法院的少数人，他们可以迫使政府提供昂贵的治疗，而这些治疗依照任何可能对宪法健康权进行解释都无法从公共卫生体系内获取的”。[61]

（2）健康权诉讼使司法机构不仅审查立法和行政机构运行的合法性，而且代行了立法和行政机构的财政决策和实施权力。一般而言，法官关注的是个案中的个体正义，而非公众的群体正义。而健康服务具有公共性，需要考虑众多诸如资源、价格、医学发展、药物可及性、公共健康、分配的公平性和平等性等问题，需要进行综合平衡。立法和行政机构由于其所处地位，能够从全局出发进行规划和操作，而法官面对的是个体，很难做到了解全局和平衡各种利益冲突，因此，其判决难以像立法和行政主管机构那样周全。由于地位和职权不同，司法机构，尤其是像巴西法院那样具有司法能动性的法院，在健康权诉讼中往往会越俎代庖。2009年巴西最高法院发布了一项决定，要求法院考虑为什么立法和行政机构没有把诉讼请求的药物和治疗包括在服务范围内，考虑国家的财政资源的有限性和需求的无限性。但是，该决定并没有法律强制力，因此收效甚微。[62]

（3）健康权诉讼增加了额外支出。健康权诉讼的诉讼成本侵占了更多卫生支出；胜诉判决或和解只是使少数人获益；政府为执行判决需要提供健康服务项目外的药物（项目内一般为仿制药，而项目外则为更贵的原研药）和治疗手段；为少数人的大额支付造成了其他为更多公众服务的项目经费的减少。

（4）作为积极人权的健康权与作为消极人权的公民和政治权具有很大不同。[63]前者需要国家和社会为其提供服务，后者则不需要国家和他人干预。因此，在消极人权受到侵犯时，司法救济手段是停止侵害并进行赔偿。健康权则较为复杂，它有消极部分（自由权），对这部分权利的侵犯可以按照消极人权的保障方法进行制止和赔偿；又有积极部分（而且是主要部分），对这部分权利侵犯的司法救济则不是不作为，也不是赔偿，而是要求提供健康服务，迫使有关机构积极作为。一般而言，政府或有关机构没有作为都有相应的原因，如该项给付没有现行法律、政策或规则的根据。如果法院判令上述机构进行给付，就会产生实际上突破现行规则界限并对其进行更改或废除的结果，而大陆法系国家的司法机构并不具有这种权力和能力；如果不改变现行规则，则判决仅是法外特例，并不会产生普惠大众的良性结果。

正因如此，健康权的可诉性一直就处于争议的旋涡中；而大多数国家也没有赋予健康权可诉性。在赋予健康权可诉性的国家中，原告胜诉率也都不像巴西那样高。以南非为例，《南非宪法》因对健康有较多保障性规定，被称为“健康宪法”。在少数几个有关健康权的诉讼中（如“苏布拉玛尼诉卫生部长案”，Soobramoney v. Minister of Health），法院均引用该国宪法第27条“在可利用的资源范围内，逐步实现这些权利”的规定，考虑到当地仅有20台肾透析设备的现实，驳回率原告要求提供终身肾透析治疗的诉求。[64]但是，在2002年卫生部长诉治疗行动委员会案（Minister of Health v. Treatment Action Committee,2002）中，南非最高法院依据宪法健康权规定否定了卫生部出于抗艾药（奈韦拉平）安全性考虑，规定仅在18个实验场所使用，而不得在其他场所广泛使用的决定。最高法院考虑到该药是阻断母婴艾滋病毒传播的药物，涉及婴儿健康，具有紧迫性，且费用很低（低于2美元），该药的安全性没有问题，故认为卫生部的限制不符合“逐步实现”的宪法要求，否定了卫生部的决定。[65]该判决被认为是打破了南非在健康权诉讼上的司法克制，积极介入到推动健康权实施的进程中。其实这里还有另一个因素，即此案中的原告（上诉审的被告）不是个体公民，而是民间团体；其诉求不是给某一个体提供健康服务，而是对特定的社会弱势群体提供服务；诉讼目的不在于具体的药品提供，而是以改变政府行政决策和决定为目的。这种以公益为目的、以审查现行健康政策和决定为诉求的诉讼与其他由个体提起和以具体给付为诉求的诉讼有显著的区别，值得各国借鉴。

从超出个案正义的角度来看，即使以追求具体赔偿为目的的诉讼未能胜诉，也会产生积极的社会效果，即提供了一个民众参与的公共平台，对相关的健康政策和决定进行讨论，即便是原告诉求没有得到支持，也会引起公众和主管部门的高度重视，审查相关决策和决定的合法性和公平性。例如，在很多欧美国家提起的针对烟草公司的诉讼，尽管从严格的侵权责任“因果关系”基础上，很难证实原告所受健康损害是由吸烟直接造成的，因而很难作出支持原告诉求的判决，但是这些烟草诉讼所形成的巨大社会压力则迫使烟草公司不得不以庭外和解的方式支付巨额和解费或为公共健康提供巨额资金。[66]故而，健康权的可诉性具有超出个案的公共参与平台的意义。在这一意义上，对健康权可诉性的探讨和实践已经不局限于是否能够胜诉的层面，而是提升到通过个案引起公众和主管部门深入讨论相关政策和决定合法性和正当性的层面上。

（五）健康权的保障离不开政府职责

公民有健康权，相应地，政府就是一个义务主体。在医疗卫生领域，政府职责非常突出，其职责不可推卸。

1．现实医疗体制证明政府不可缺位。在健康领域，随着工业化、城市化的发展，政府负有不可推卸的职责。1854年伦敦苏活区（Soho）发生霍乱，当时医学很不发达，找不到其发生原因。一位公共卫生督察员经实地调查，发现造成霍乱的原因是霍乱病患者的排泄物污染了抽水井的地下水源，导致饮用水污染，造成整个街区霍乱病暴发。该卫生监督员把抽水泵封掉，疫情得以控制。[67]

两次世界大战后，人们发现健康问题不仅是医学问题，而且是社会问题，与生活方式、环境、贫困、战争等社会因素密切相连。健康不仅是细菌或病毒造成的个人的事情，而是社会方方面面众多因素导致的社会问题。因此，政府对健康负有不可推卸的职责，在消除贫困、提供可持续发展、建设绿色宜居环境、消除战争等方面的作用无可取代。

第二次世界大战之后，英国建立了世界上第一个国民健康服务体系（National Health Service, NHS ），这是英国人非常自豪的体系，政府通过税收形成政府财政，通过政府财政建立全覆盖的全民医疗服务体系。其口号是“在接受医疗服务的时候不付费”（No payment at service）。除了建立更具竞争力的“内部市场”外，[68]这一制度历经几届政府而不改。政府在健康领域中的巨大作用可见一斑。

美国是典型的在健康领域采取自由市场经济的国家，但同时它也是全世界医疗开支最高的国家。除了由政府出钱支持的针对老年人的医疗保险制度、贫困人群的医疗援助和退伍军人医疗制度（the Veterans Affairs HealthcareSystem）外，医疗支出主要依靠雇主和自己买保险，因此，造成约4000万人没有任何医疗保险。奥巴马全力推动的2010年《可负担医疗法案》（the AffordableCare Act）通过强制购买医疗保险，建立全民医疗保险和全民健康服务，“由于该法的作用，没有保险的人口数量占比从2010年的16％下降到2015年的9. 1％”,“没有医保的人数从2010年的4900万人下降到2015年的2900万人”。[69]美国医疗费用也高，“美国2016年医疗卫生费用总开支占G
······