目次

一、引言

二、家庭护理假的宪法基础

三、家庭护理假的成本分担模式——主要融资机制的比较分析

四、家庭护理假的具体规则设计

五、构建我国家庭护理假的相关建议

一、引言

家庭护理假，顾名思义，指劳动者为实现照顾、护理特定家庭成员(通常为父母、配偶、未成年子女等)的目的而得以全部或部分地免除工作义务的期间。[1]虽然我国的学界与实务界并未使用这一概念，但从世界范围内看，家庭护理假已是一种较为成熟的法律制度。早在1983年，当时的欧共体委员会就草拟过有关育儿假及家庭原因休假指令的提案，其中对“家庭原因休假”(Leave for Family Reasons)的概念做出定义——指为承担家庭责任的劳动者在面临紧迫而重要的家庭事由时提供的有限的休假[2]——这是家庭护理假的早期版本，但由于当时英国政府一直持抵制立场，该提案始终无法实现，[3]最终于1996年，欧盟正式通过采纳《欧洲联盟家庭照顾休假指令》[4]。1993年，美国制定《家庭和医疗休假法》(Family and Medical Leave Act, FMLA)，规定了符合法定条件的雇员可以申请照顾身患严重疾病的家庭成员(包括配偶、父母、子女)的假期。2008年，德国以满足雇员照顾近亲属的需求为目的的《护理假法》(缩写为PflegeZG)生效。[5]上述立法中的表述虽有差别，但均具有“为满足照顾、护理家庭成员而得以免除工作义务的期间”的相同内涵。本文中借用了德国“家庭护理假”(Familienpflegezeit)[6]的概念指称这一类型的假期，并开展后续论述。

目前，我国的地方法规中已经出现了家庭护理假的制度雏形。随着全面二孩政策的实施和20世纪70年代的第一批独生子女父母逐步步入老年，70后、80后的中青年人开始面临着“4+2+2”的新家庭格局：一方面，他们需要承担四位老人，即双方父母的赡养与照顾义务；另一方面，又面临着二胎子女的抚养与教育义务。在护理保险缺位、社会护理机构尚不完善的当下，劳动者难以协调工作与家庭生活之间的矛盾冲突，老年人、孕产妇和婴幼儿家庭照顾问题的严峻性也愈发凸显。为了回应现实需求，各地方纷纷修改地方性法规或条例。截至2018年5月，河南、福建、广西、海南等7个省级行政区相继设立了“独生子女护理假”或“子女护理假”，时间在10日到20日不等。[7]子女护理假的设置对于解决我国社会当下存在的老年人“护理难”问题具有重要的现实意义。但同时也受到了诸多质疑，例如，有观点认为地方政府设置子女护理假期的做法是“我点菜，你掏钱”，将假期所有负担推给企业，有失公平性；[8]还有观点认为，子女护理父母是一种道德上的义务，法律不宜干预，而要求单位给职工假期实际上干涉了单位用工权。[9]此外，从实施状况来看，家庭护理假在机关事业单位、大型国有企业和外资企业中实施状况相对较好，但在一些民营企业、中小企业却得到了“软抵制”，劳动者“不敢请、请不了”的现象突出。[10]

子女护理假的地方立法虽然释放出足够的制度善意，但由于缺乏充分的法理论证与有效的规则设计，导致相关规定的正当性、必要性依据不足，具体条文缺乏可行性与可操作性。为解决上述问题，本文尝试首先从宪法层面对国家(政府)设立家庭护理假的正当性进行论证，接着对家庭护理假中制度成本分担问题进行研究，并结合比较法经验分析家庭护理假制度在具体规则设计中涉及的主要内容，最后在前文研究的基础上为未来我国家庭护理假的制度构建提供相应的建议。

二、家庭护理假的宪法基础

家庭护理假的本质是国家对劳动者面临工作与家庭义务冲突时的法定调和。从表面上看，劳动者在家庭护理假法律关系中是直接的权利人，但事实上的受益人却是被护理、照顾的对象，即劳动者的父母、配偶或子女。同样，单位虽然在家庭护理假法律关系中是直接的义务主体，但实质却是国家为特定正当目的介入劳动者与单位之间工作关系[11]的结果。因此，家庭护理假中涉及的法律关系并非简单的双向线性关系，而呈现出更为复杂的关系结构(见下图)。

(图略)

图1 家庭护理假的法律关系结构图

宪法是国家的根本法，无论是国家还是地方立法机关的立法活动都应当以宪法为根本准则。那么，国家介入劳动者与单位之间的工作关系，对劳动者赋予权利并对工作单位施加义务，是否具有宪法上的正当性基础？下面将以家庭护理假在国外的制度缘起为研究起点，并结合我国的《宪法》条文与具体国情，进行分析。

(一)女性平等权的宪法保障

从20世纪后期开始，随着女性劳动参与率的提高及离婚率的增加，越来越多的女性开始加入就业市场。对于女性而言，她们的生理特征及照顾儿童、老人及患病亲属的传统家庭分工无疑是她们在工作场所中遭受不利待遇的重要因素。[12]对大多数女性而言，家庭护理责任导致她们失去了与劳动力市场的紧密联系。换言之，女性比男性更容易中断工作或者辞职以照顾儿童或父母。此外，也有部分女性由于要承担家庭护理责任而根本不能从事工作。导致这一现象的原因之一是性别工资差距所带来的机会成本差别，但这又加剧了性别不平等的恶性循环——男性与女性不同的劳动力市场工资和机会影响了照顾家庭责任承担的决定，而这些决定又增加了两性的工资差距。[13]因此，工作义务和家庭责任之间的平衡成为实现两性平等的基础。在此背景下，欧美各国开始探索如何设法减轻女性在工作生活及家庭生活中所面临的两难困境，家庭护理假制度应运而生。最初，家庭护理假制度的核心内容在于保留工作职位，其目的是保证女性在承担家庭责任之后仍然能够回归职场，所以也有美国学者将家庭护理假称之为“工作保护假”(Job-Protected Leave)。[14]从家庭护理假的发展历史看，这一制度的设计初衷就是为了保障女性的工作平等权，通过家庭护理假制度来矫正女性在传统社会权力结构中的弱势地位，以及负担更多家庭社会责任的不利局面。

女性平等权是我国女性公民所享有的基本权利。我国《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”第48条对女性平等权进行了专门的规定。在女性平等权的保护与实现问题上，形式平等与实质平等是这一问题的不同角度，只有通过二者的有机结合才能使女性平等权的保护更具积极的实践价值。[15]通过文义分析也可以发现，我国《宪法》第48条对女性平等权的保障是一种形式平等与实质平等的结合。其中，48条第1款规定“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”，该款规定强调了形式平等，要求个体所享有的权利及保护不能因男女性别而有差异；48条第2款则规定“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”，该款强调实质平等，充分认识到女性在社会结构中的弱势地位和生理特点，通过使女性获得更多有效保护，以最大限度弥合男女之间的不平衡状态，改变女性的不利处境。而就我国的传统与现实而言，女性一直处于弱势地位。自古以来传统的父权思想，将“相夫教子”“生儿育女”视为女性的天职，因而女性的生活重心往往被局限在“家庭”之内。[16]工作平等权是宪法所保障的女性平等权的重要范畴之一。因此，采取积极的手段和方式平衡女性劳动者在家庭与工作之间的紧张关系，尤其是鼓励男女两性共同承担家庭责任，也是国家所应承担的积极义务。

(二)婚姻、家庭的宪法保障

家庭是社会的基本单元，受到法治国家和社会的保护。传统上，婚姻与家庭是两个紧密联系的概念，因为人类进入文明社会以来，家庭就建立在婚姻关系的基础上。除了婚姻之外，家庭还可以因血缘、收养而产生，比如单亲、代孕等。[17]但即便如此，婚姻仍然是建立家庭核心结构的最主要方式。家庭是一种先国家的社会初级团体，在国家产生之前就已经存在。在国家产生之初，也即奴隶制与封建制社会，家庭是巩固国家统治的基础。以我国传统社会为例，三纲五常成为统治阶级推崇的道德伦理与政治制度。在资本主义初期，随着个人意识的觉醒，凸显个人自主人格的社会和国家模型出现，此时宪法的主要任务是解开家庭对人的桎梏。这也是为何早期西方国家的宪法往往规定了防卫性格的家庭权——赋予家庭保障个人对抗国家的功能，使人格的自由发展得到庇护，并要求国家监督家庭以防止个人人格受到不当钳制。此后，随着社会主义思潮的传播及社会主义国家的建立，开始强调社会中成员之间的社会连带。在社会连带的思想下，没有狭隘的家庭利益和个体本位利益，国家将整体社会每个成员视为命运共同体，国家有义务以集体的社会力量来提供婴幼儿及老年人的养护照顾。在现代国家中，家庭与国家间的基本关系多是对自由主义与社会主义思想的调和——既强调个人自由，又构建社会安全网。[18]但一国宪法中对婚姻、家庭的保护究竟更为偏向自由主义还是社会主义，并非完全与国家的政治制度关联，事实上也受到一国经济社会发展水平的制约。在国家经济社会发展水平尚未达到一定程度时，即使国家替代家庭担负起对社会成员的照顾义务，也处于一种相对较低的水平，如我国的计划经济时期；而反之，即使是资本主义国家，当其经济社会发展到一定程度时，也会通过社会连带的方式矫正社会实质的不平等，如欧洲的福利社会设计。

基于国家与家庭之间的辩证关系，再来分析我国《宪法》第49条[19]，可发现该条文的文本内容亦可大致区分为婚姻、家庭自由和社会连带两个面向。在婚姻、家庭自由方面，该条文规定了对婚姻自由的保障和对生育权的限制(计划生育义务)。在我国的宪法框架内，计划生育义务虽表现为公民的基本义务，但其实是对生育权的限制形式，由此可反推出我国宪法对生育权的保护，虽然生育控制具有理论上的必然性和目的上的正当性，但仍需受到合宪性的制约。[20]在社会连带方面，宪法保护母亲[21]、儿童和老人等家庭成员中的弱势者，对相对强势的群体施加更多义务，并设定国家保护义务。[22]宪法对母亲、儿童和老人的保护反映了世代间互助合作的连带关系，在这个连带关系中，年长者对社会的贡献被肯定，新一代的未来贡献则被期待，全体社会在过去或者未来受惠于他们，因此有责任集社会全体之力去扶持养护。[23]本文中探讨的“家庭护理假”正是国家为实现母亲、儿童和老人的养护照顾的重要举措，由此也可以理解，为何在家庭护理假的法律关系结构中，权利主体与受益主体存在分离——表面上看权利主体是符合特定条件的劳动者，但实际上受益主体是被照护的母亲、儿童及老人。当然，家庭护理假的落实并非实现国家保障家庭中弱势成员照顾义务的唯一途径。从长远来看，由家庭护理转变为护理社会化，构建护理保险制度、培养专业护理人员并建立社会化的护理机构是现代国家的普遍发展趋势。不过，虽然完善的社会保障系统和护理机构能够在相当程度上替代家庭护理的需求，但并不意味着家庭护理假就不再具有存在的价值。一方面，对于被护理人而言，亲属护理比护理人员护理更有利于其心理健康；另一方面，鼓励亲属陪伴有助于承认与强化社会普遍认可的家庭价值观与伦理观。因此，在欧洲福利国家，虽然其大多已经具备完善的专业护理机构，但仍赋予公民享受家庭护理假的选择权。对于我国目前现状而言，由于社会保障制度尚不完善，对于家庭护理假的立法需求更加紧迫。

三、家庭护理假的成本分担模式——主要融资机制的比较分析

在宪法层面，家庭护理假是国家对公民受益权的积极履行，涉及国家与公民的基本权利义务关系；但在具体的制度层面，家庭护理假的落实却最终需要通过劳动者的雇用单位承担相应的法定义务而实现。因此，在家庭护理假的制度设计中，如何妥当分配国家、单位与个人之间的成本负担，成为关键问题。本文通过对部分国家关于家庭护理假融资机制的比较研究发现，根据成本承担主体的不同，可主要区分为以下三种模式。

(一)雇主负担模式

雇主负担模式是指带薪的家庭护理假，也即在家庭护理假期间，雇主既要保留劳动者的工作岗位，还需要向其提供工资待遇。其中，有些国家的法律要求雇主仍然支付百分之百的工资，也有国家要求雇主支付一定比例的工资。澳大利亚、新西兰、荷兰、西班牙等国均规定了带薪的家庭护理假。值得注意的是，这些国家的带薪家庭护理假期限均较短。其中，澳大利亚、荷兰每年为雇员提供最长不超过10天的家庭护理假，新西兰为5天，西班牙为2天。[24]雇主负担模式下，雇主几乎承担了家庭护理假的全部制度成本——一方面要牺牲正常情况下的人力资源调度权利，另一方面要负担雇员在假期期间的工资。但在雇主负担模式下，并非假期天数越长，对雇员越有利。因为雇主可能通过“成本转嫁”的方式，如降低工资或者拒绝雇用，来抵消其成本支出，所以有国外学者曾提出，“由雇主承担家庭护理假的制度成本是最有问题的”[25]。

(二)雇员自费模式

自费模式是指无薪的家庭护理假，也即在家庭护理假期间，雇员仅享有“工作职位保留权”，但无薪资支付请求权。换言之，雇主不需要负担雇员在假期期间的工资。德国、美国等国家是自费模式的典型代表。美国的《家庭和医疗休假法》(缩写为“FMLA”)赋予符合特定条件的雇员最长12周的家庭护理假。家庭护理假期间雇主可以不向雇员支付报酬，但是必须继续为雇员缴纳医疗保险费。[26]德国的《护理假法》(缩写为“PflegeZG”)则规定符合特定条件的雇员可申请最长不超过6个月护理假。在前述的护理假期间，雇主没有向雇员支付报酬的义务，但是劳动者可以向德国联邦家庭与民间社会职能办公室申请无息贷款。[27]虽然美国与德国均规定了无薪的家庭护理假，但两国在具体的立法背景与制度理念上仍然存在差别。德国属于福利国家，遵循社会国原则，对公民尤其是社会中的弱势群体提供较高程度的社会保障；而美国则奉行雇佣自由的劳动政策，是世界上唯一一个没有通过法律形式赋予劳动者任何形式的有薪休假的发达国家。因此，相比于美国，德国具有更加完善的社会保障系统和专业的护理机构，在某种程度上讲，老年人的家庭护理已经被社会护理所取代。德国的长期护理假仅向劳动者提供享受假期的选择权，但不再提供更多的社会保障功能。而对于美国而言，联邦层面的无薪休假立法受到了诸多批评，认为缺乏配套措施的“无薪假期是许多美国家庭的负担，尤其是那些年长亲属需要持续照顾的家庭”[28]。因此，各州立法中相继制订了工资替代计划，为休假期间的劳动者提供工资补偿。例如，加利福尼亚州修改了失业保险法，将家庭护理假期间的津贴纳入伤残保险之中。[29]

(三)社会保障基金模式

社会保障基金模式，是指由国家建立的社会保障基金提供家庭护理假期间的津贴，经费来源通过税收或社会保险费提供。根据社会保障基金经费来源的不同，还可以进一步区分为社会保险模式与财政模式。社会保险模式是指通过社会保险基金负担劳动者在护理严重疾病或者残疾家庭成员时的津贴。不同国家的具体制度安排上也存在差别：例如，根据日本《育儿和家庭照顾休假法》及《雇用保险法》的相关规定，雇员有权申请最长不超过三个月的家庭照顾假，由雇用保险按照休假前劳动者正常工资的40%支付“家庭照顾假”津贴。[30]西班牙则建立了大型的社会保险基金，该基金由雇主和雇员根据特定比例的缴费构成。雇员可以申请最长不超过两年的家庭护理假，照顾有抚养义务的近亲属。在假期期间，受抚养人可作为请求权主体向社会保险基金申请一定金额的津贴，津贴额度由亲属间的依赖程度与家庭收入水平决定。[31]财政模式则是指由国家财政提供家庭护理津贴，经费来源主要通过税收实现。丹麦是财政负担模式的典型代表。丹麦为照顾绝症近亲属的雇员提供护理福利(Plejevederla)，由国家和地区共同建立基金支付相应的护理津贴，具体标准由市政府评估确定。该津贴性质属于福利，无论是雇员还是自雇者均有权申请。[32]需注意的是，虽然社会保险模式与财政负担模式在缴费对象上存在差别——社会保险基金缴费主要来自雇主与雇员，财政模式的缴费主要来自全体社会成员，但本质上讲两种模式均属于国家、单位和个人共担假期成本。

就家庭护理假融资机制的世界发展趋势来看，越来越多的国家开始意识到，由雇主、雇员共同缴费并配合一般性财政支出的混合性融资模式是最具有可持续性的成本分担制度。这种混合融资模式不仅不会导致雇主转嫁制度成本，还能够通过最大化缴费主体基数，更加公平地分配男性与女性在劳动力市场和家庭责任中的参与。[33]而在我国目前的地方性规定中，家庭护理假的成本几乎完全由雇用单位承担。[34]由于我国地方家庭护理假的规定适用并不区分单位的具体性质与规模，对私营企业而言，如果忽略了其逐利本性，盲目要求其承担过多的社会责任，将导致制度成本转嫁到劳动者身上，尤其在违法成本远低于守法成本时，不仅会导致假期规定难以落实，还有可能造成就业歧视的负面效果，最终导致其所追求的制度初衷无法实现。此外，无论是保障女性平等权，还是保障婚姻、家庭中的弱势者，本质上都是国家的宪法义务，如果要求单位，尤其是私有市场主体承担家庭护理假的全部制度成本，将会导致国家与单位之间的权责划分不清。[35]

四、家庭护理假的具体规则设计

法律规范是一种特殊的、在逻辑上周全的规范，一个完整的法律规范在结构上应当包含适用条件、权利义务和法律责任三个基本的构成要素。但目前我国地方子女护理假的相关规定均过于原则，缺乏可操作性的细化条款。例如，劳动者在符合特定条件时，应采取书面还是口头的方式向用人单位提出假期申请，是否需要提供相应的证明材料？用人单位是否有权对申请及证明材料进行实质性审查？如果用人单位拒绝批准假期，应当承担什么样的法律责任，劳动者应当通过何种途径寻求救济？各地方法规并未对上述操作性内容做出细致规定，以至于劳动者空有权利而无法落实。〔36〕本文将主要从家庭护理假的适用主体和申请程序两个面向，对域外家庭护理假法律制度进行分析。

(一)适用主体

家庭护理假的权利主体是指根据各国相关法律规定所界定的雇用关系中的受雇者，既有可能是公共部门的雇员，也有可能是私有部门的雇员。但是，一些国家从雇主规模方面对家庭护理假的适用主体范围做出了一定的限制。例如，德国的《护理假法》不适用于雇用人数在15人以下的雇主。[36]

美国的《家庭和医疗休假法》则规定，符合法定条件的雇员是指已经为当前的雇主工作至少12个月并且12个月内工作不少于1250小时的雇员；符合法定条件的雇主是指：联邦政府机构、州政府机构、小学和初中及雇佣超过50人的私有雇主(该雇主在营业地点方圆75英里内必须有超过50名雇员)。[37]即使劳动者申请无薪家庭护理假，仍然会对雇主的生产经营秩序造成一定的影响，并且劳动者空缺的岗位仍需临时的替代劳动力。因此，对于小规模的私营雇主而言，可能无力承担家庭护理假的成本，所以一些国家对其进行了适用除外的规定。但需要注意的是，德国的护理假与美国的家庭休假本身属于长期休假，对于雇
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