传统上，涉外案件的管辖权主要建立在“地域性”概念的基础上，如被告住所地、侵权行为地。而基于网络本身的虚拟性、无国界性，以及诽谤这一侵权行为本身的特殊性，一般性管辖权基础尤其是侵权行为地管辖规则在该领域的适用面临着诸多挑战。一方面，在网络非实体环境下，侵权行为实施地及损害发生地的确定更为困难；另一方面，各国在跨国诽谤案件中行使管辖权的标准并不一致，其中蕴含的基本价值冲突加剧了管辖权的冲突。

一、问题的提出：各国现有管辖规则对“诽谤旅行”规制不足

网络诽谤行为有其特殊性与复杂性。一方面，网络诽谤涉及言论自由和名誉权两种宪法层面的基本权利，这就要求国家在二者保护问题上适当平衡；另一方面，各国在相关事项的保护上各有侧重[1]，从而导致各国在法律适用和管辖规则的适用上呈现出不同的特点。各国将管辖规则和选法规则作为保护本国宪法利益的重要屏障，由此也产生了利益冲突。尤以2005年埃伦费尔德诉宾案(Ehrenfeld v. Bin Mahfouz)为典型[2]。学者将该案中原告挑选法院的现象称之为“诽谤旅行”[3]，认为此类判决的作出会冲击美国宪法保护的言论自由，对出版者和言论者产生寒蝉效应(chilling effect)。正是在此背景下引发了各国对跨国诽谤管辖规则的重视。

网络诽谤作为一种较为特殊的侵权，各国在依据侵权行为地标准行使管辖权时，并无统一的界定标准。整体而言，各国在处理网络诽谤案件时面临着同样的挑战，即证明被告在另一个国家的网络上实施的行为可以认定为该国可以管辖的事项[4]。加之，“诽谤旅行”所导致的不同国家间基本权利价值冲突使得各国在管辖规则上难以协调。作为管辖冲突最为尖锐的英美两国，为了更好地平衡当事人的言论自由和名誉权之保护，均从立法上采取了包括改革管辖规则在内的一系列措施，以限制管辖权的行使标准。但客观而言，仅依靠管辖规则的变革不仅无法有效规制“诽谤旅行”，亦会导致“诽谤旅行”向其他国家转移或导致“隐私旅行”的产生。

“诽谤旅行”的产生并不是单一因素作用的结果。从国际私法角度而言，“诽谤旅行”的解决主要有三种方案，其一是选法规则的统一，以便管辖法院适用相同的法律；其二是实体法的统一，以便各国对名誉权和言论自由予以同等的保护；其三是管辖规则的修正，以限制适格管辖法院的数量，减少挑选法院的契机。但考虑到各国现行实践、《欧盟非合同法律适用条例》(《罗马条例II》)在选法领域谈判的失败，以及海牙《承认与执行外国民商事判决公约》对诽谤事项是否排除问题的探讨[5]，管辖规则之修正具有较强的可行性。因此，本文拟在考察主要国家司法实践的基础上，结合跨国诽谤案件的特殊性，针对如何完善案件管辖规则、平衡保护言论自由和名誉权提出建议。

二、主要国家及地区之实践：“可获取性管辖”规则的普遍适用及反思

“可获取性管辖”(“access-based jurisdiction”)，是指在国外某一网站上发表的文章，如果在国内通过访问获取该信息，则这一“可获取性”可以成为该国内法院行使管辖权的充分联系因素[6]。如在科尔曼案(Coleman v. MGN Limited)中，法院认为被告无法证明原告已在网上发表，也没有证据证明该诽谤材料能在爱尔兰被获取，因此联邦法院对该案没有管辖权[7]。反言之，若被告能够证明诽谤材料在网上发表且可被第三人获取，则可认定侵权发生在爱尔兰，爱尔兰联邦法院就能行使管辖权。但是，结合案件的具体情况，对于是否需要案件本身与管辖法院存在其他联系，各国法院并不一致。详言之，各国在“可获取性管辖”规则的具体适用标准上各有所异，且在管辖权的行使上呈现严格化趋势。

(一)“明显最适当法院地”标准

“明显最适当法院地”标准以英国为代表，确立于2013年诽谤法颁布实施后。在阿胡贾案(Ahuja v. Politika Novine I Magazini doo)中，英国法院首次考虑了2013年《诽谤法案》规定的“明显最适当法院地”问题。该案中，对于管辖权的判断，法院除考虑该篇文章的具体获取次数(访问量)之外，还考虑了域外送达的合理性、被害人的受害程度、原告的公正审判权、诉诸法院权以及诉讼便利程度等问题[8]。相较于英国2013年之前的管辖规则，“明显最适当法院地”标准更加注重平衡原被告双方的利益。传统上，英国法院尤为保护当事人的名誉权，因此在诽谤案件管辖问题上限制较少。如在艾哈迈托夫案(Akhmetov v. Serediba)中，乌克兰的百万富翁Akhmetov在伦敦起诉两个乌克兰的新闻机构。尽管案件中的被告之一在英格兰仅有不足100名订阅者，但英国法院还是行使了管辖权[9]。同样的还有Polanski v. Conde Nast Publications Ltd案[10]。正因为此，英国的做法引起了美国甚至是联合国人权委员会的强烈批判，认为其违反了《公民权利和政治权利国际公约》第19条之规定，破坏了言论自由和名誉权的平衡。

很明显，在管辖权的判断标准上，英国依然是基于“可获取性”行使管辖权，只不过在该标准的适用上，法院更加注重对双方当事人利益的保护，从多方面考虑案件的具体情况，以限制英国法院过度行使管辖权。这不仅是英国在跨国诽谤案件管辖规则上的巨大进步，也是英国对“诽谤旅行”现象之积极应对。然而客观来说，“明显最适当法院地”标准赋予法官极大的自由裁量权，而且在具体的衡量因素上也存在一些不合理之处，如过于简单地权衡发表数量和造成损害之间的关系。更为遗憾的是，随着法院对诽谤案件管辖权限制的强化，英国的律师转而朝着“隐私旅行”(Privacy Tourism)发展，试图通过英国并未摒弃的传统管辖权原则，变相地利用法律漏洞来谋取利益[11]。

(二)“真实实质联系”标准

“真实实质联系”标准的行使以加拿大为代表。加拿大法院在一系列案件中确立行使管辖权的“真实实质联系”标准[12]。根据该标准，加拿大为侵权行为地是判断存在真实实质联系的重要因素之一。诽谤作为侵权类型之一，虽具有特殊性，但加拿大法院并未对其加以区分，反而仍然基于该标准判断管辖权，布里登案(Breeden v. Black)即为例证[13]。原告认为诽谤材料发表在网上，且被安大略的三家报社获取、阅读并再版，因此有权在安大略省提起诽谤诉讼。被告认为法院应该中止诉讼，因为案件与安大略没有真实实质联系，并且主张美国法院为更合适的法院。法官驳回了被告的请求，并认为安大略法院有管辖权。原因在于：首先，内容发表在网络上，在安大略可以被获取，且被安大略三家报纸再版；其次，Black在安大略享有声誉；最后，对于被告而言，可以合理预见内容的发表将对原告在安大略的名誉造成损害。虽然被告在上诉中提出，原告是“诽谤旅行者”，不能单纯地将“发表地”视为“侵权地”，应该适用美国的目标测试标准，但联邦上诉法院驳回了被告的请求，认为侵权行为发生在安大略，安大略法院就能行使管辖权，并且明确指出，目标测试标准无需在加拿大法律中得到适用。

在侵权的认定上，根据加拿大法律已经发展起来的判例规则，只要诽谤性言论向第三人发表，诽谤就发生。在上述案件中，当诽谤性言论被阅读、下载、重复发行的时候侵权就已经发生。而且，诽谤性言论的每一次重复或再次发表都构成一次新的侵权。澳大利亚在诽谤案件中也几乎适用同样的标准。在道琼斯案件(Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick)中，法院查明在澳大利亚只有5本印刷本，网络版的共有550000名订阅者，其中仅有1700名订阅者使用的是澳大利亚信用卡，因此被告主张美国法院为更为方便的法院，维多利亚法院应该中止诉讼。但法院最终认为，诉讼在信息接收地而非信息发送地进行更为合适，这同样也适用于网络诽谤案件。该案中，材料上传地在美国，但阅读地却在维多利亚州，因此，维多利亚州对于该诽谤诉讼具有适当的管辖权[14]。

上述可知，受法律文化的影响，加拿大和澳大利亚在本质上还是坚持英国传统的诽谤案件管辖权标准，对于网络诽谤依旧以诽谤性材料被人阅读或下载为侵权要件，因此极易造成过度管辖。甚至有学者预测，随着英国2013年《诽谤法案》的生效实施，澳大利亚有可能会取代英国成为新的“诽谤旅行者”的“天堂”[15]。

(三)“目标测试”标准

“目标测试”标准的适用以美国为代表。在2002年的新天堂案(Young v. New Haven Advocate)中，维吉尼亚的瓦尔登监狱在维吉尼亚州起诉康乃狄克州报社，指控其在网上发表的文章对监狱的名誉造成了损害。维吉尼亚西部地区法院Glen Morgan Williams法官驳回了被告要求驳回诉讼的请求，认为管辖权的行使符合维吉尼亚长臂法案的规定，因为康乃狄克州的被告基于其网上的发表行为给维吉尼亚的原告造成了损害。法院同样也认为被告的网上发表行为足以满足宪法规定的正当程序条款[16]。而后报社上诉，Michael法官认为上诉审的核心问题在于康乃狄克州的报社和其职员是否通过将诽谤材料上传到网上这一行为使自己处于维吉尼亚的管辖之下。法院分析认为，文章目的在于讨论康乃狄克州将罪犯关押到维吉尼亚法院这一政策，而非对瓦尔登监狱及其职员予以评价，因此没有将维吉尼亚观众作为目标的明显主观意图，因而维吉尼亚法院没有管辖权[17]。

由此可以看出，仅仅因为外州居民在网上的发表行为并不足以使其受该州或其他可以获取该信息的州的管辖，除了在网上发表和可获取之外，将特定州作为主观目标(an intent to target and focus)已成为部分州法院行使管辖权的必要条件[18]。截至目前，已有至少12个州或者已经采用了该方法或者已经援引了该方法，但也存在例外[19]。

“目标测试”标准虽严格限制了网络诽谤案件管辖权的行使标准，有利于避免被告处于不公正的诉讼状态中，但这种限制却过多忽略了受到损害的原告获得及时救济的权利。目标指向的判断标准、原告应承担的证明责任等问题可能会促使美国对言论自由和名誉权的保护再度处于失衡状态。因此有学者指出，传统的对人管辖权——长臂法案、正当程序、最低联系和宪法上的合理性等要求就足以满足互联网背景下诽谤案件管辖权的需要[20]。

(四)“马赛克规则”及其拓展

在谢维尔案(Shevill v. Presse Alliance SA)中[21]，欧洲法院认为虽然含有诽谤内容的报纸在英国的发行量仅占发行总量的0.00091%，但考虑到文章对原告名誉的损害，期刊被阅读的国家均有损害发生，诽谤材料发售地或受害者名誉损害地都可以就诽谤材料在法院地内造成的损害赔偿问题行使管辖权，出版机构设立地法院和被告住所地法院则可以对诽谤材料所造成的全部损害赔偿问题行使管辖权[22]。2011年，在e时代广告公司案(eDate Advertising v. X)和玛廷兹案(Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited)中[23]，欧洲法院肯定了谢维尔案确立的“马赛克规则”，并认为对于诽谤材料所造成的影响，最好在受害人的利益中心地(centre of interest)进行评估，同时管辖权的分配也应该符合“司法的有效运作”(sound administration of justice)之目标[24]。其进一步指出受害人的利益中心所在地一般与惯常居所地是一致的。但由于职业活动的追求(pursuit of a professional activity)等也可能使二者不一致，从而使案件与另一个国家产生更紧密的联系。因此，对于网络诽谤案件，原告可以就全部的损害，或者在出版商设立地、被告住所地、原告的利益中心地起诉；也可以在网站内容的可获取(accessible)地就其境内的损害提起诉讼。2017年，在司文斯克案(Bolagsupplysningen O, Ingrid Ilsjan v. Svensk Handel AB)中，欧洲法院进一步确立利益中心地标准可适用于法人人格权侵权案件[25]。

欧洲法院在确立前述“马赛克规则”的过程中，直接将传统媒体侵权下的“发售”标准(distribution)界定为“可获取”(可访问，accessible)。从原告的角度出发，网络背景下受害人的权利更易遭受损害，且地域范围更加广阔，允许原告在信息可获取地进行诉讼，对于原告权利的维护确实更加有利。但是，从技术层面而言，任何信息一旦在网上发表，就意味着在全球范围内都可以访问，抛开语言和特定的技术限制，信息发布者对于信息传播的范围和速度根本无法控制。在此背景下，如果不对“可获取性”管辖规则进行限制，必然会导致管辖权的不确定或管辖范围的扩大。对于被告而言，该标准使其无法合理预见诉讼发生地，更加无法为了减少诉讼风险而使自己的言论符合所有可能国家的标准，这就会与布鲁塞尔体系追求的可预测性目标与传统的“定向传播概念”(directed dissemination)相违背。

原则上，利益中心地标准在人格权侵权案件中的适用是欧洲法院在管辖权领域的又一创新，其目的在于实现原被告利益的平衡，避免挑选法院，从而提高对管辖权的合理预期[26]。但在司法实践中，对于利益中心的适用标准全然是主观性的评断，这与欧盟立法追求的确定性和可预见性目标是相背离的。同时，该理论的适用，要求法院考察相关损害和法域之间的实质联系，但亦会减损诉讼程序的效率和管辖权的可预见性，对于该理论应持审慎态度[27]。

(五)利益冲突分析标准

该标准的适用以德国为代表。2010年3月，德国联邦法院在纽约时代案中确立了对网络人格权侵权案件行使管辖权的条件[28]。法院指出，受质疑的内容如果清楚地涉及到一个地方，就能基于此建立管辖权，前提是这种涉及必须在一定程度上导致利益冲突(一方面原告要保护其人格权利益，另一方面被告在提供该信息时也享有利益)的发生或可能发生，这就是利益冲突分析标准(collision of conflicting interests)。只有读者对信息产生阅读兴趣才能对相关当事人的人格权造成损害，因此，受案法院更应留意其内容而非是网上的“可获取性”。法院同时指出，这种冲突的出现并不以受质疑的内容强调或者直接指向受案地法院的用户为必要条件[29]。

此后，在另一个类似的案件中，法院再次适用利益冲突标准来判断管辖权[30]。法院认为该争议内容本身不能导致国内利益冲突，因此案件与德国没有充足的联系。案件中的争议内容仅涉及参加聚会的人的利益，并未引起德国读者的阅读兴趣。而且，尽管有两百多万德国人从苏联移民至德国，其中超过19万德国居民保留着俄罗斯国籍，但法院仍然认为发表所适用的语言形式已经排除了诽谤与德国的联系。因此，即使受害人的利益中心地在德国，德国法院仍然会拒绝管辖[31]。

总结上述两个案例我们会发现，案例一中不论事实上的访问次数如何，德国法院关注的是文章的内容能否引起德国读者的兴趣；案例二中，尽管被告在德国网站上发表相关信息，但由于文章的内容不能引起德国读者的兴趣，所以不能导致利益冲突的产生。案件中法院的核心在于分析文章内容对德国读者产生的效果，信息访问量仅仅是评估利益的因素之一。因此德国法院能否行使管辖取决于对原告与法院地联系的评估和居民是否存有获取信息的客观利益，后者可能会通过特定信息的相关性或对国内读者的针对性来实现。但实践中常常出现德国法院对诽谤材料内容和语言形式考虑不全面的情形，从而出现过度依赖区域性目标观众的现象。商业交往和现代交通的发展，使得现实中出现多个利益冲突地成为可能，如何更好地限制管辖权、抑制“诽谤旅行”也成为利益冲突标准实施的一大挑战。

综合签署司法实践，对各项规则的具体适用分析如下：

归纳可知，虽然各国、各地区在管辖权行使的具体条件和标准上存在差异，但每一种情形均建立在“可获取性”的基础上。我国香港地区亦是如此，谷歌案(Yeung v. Google Inc.)即为例证[32]。一方面，“可获取性”是各国针对网络诽谤行为行使管辖的基本条件之一；另一方面，虽在具体表述上存在差异，各国越来越重视诽谤侵权对管辖法院地产生的影响(效果)。也就是说，“可获取性管辖”本质上是“地域性”和“效果规则”折中的产物。但与一般侵权不同，如因为车祸导致的生理上的伤害最有可能发生在原告的住所地，而隐私或人格权损害则通常发生在受害人的社会和职业环境中[33]。前者不论是在地域还是效果的确定上，对当事人双方而言都更为直观，而后者则更为复杂。加上诽谤侵权引起的基本权利价值的冲突，各国在管辖规则的探索与协调上虽然慎重，但成效甚微。

三、管辖规则之完善：合理性之考量

一国法院所制定的管辖权规则是立法机关政治选择和考量的结果，管辖权的积极冲突更加是各国利益博弈的表现。国际案件管辖权规定既包括外国国家利益，即过度管辖可能会造成对其司法主权的侵犯；也包括内国国家利益，即一国法院秩序存在的目的就在于为当事人提供及时有效的救济手段，保证公平正义；同时也包括当事人的个人利益，即当事人享有宪法保证的权利，法律有责任保护当事人的宪法权利不受侵犯。因此，合理的管辖权规定应该能准确地反映出这三方面的利益保护。不论是《欧洲人权公约》，还是《世界人权宣言》等国际性文件，均从实体上要求各国平衡保护言论自由和名誉权等其他各项人格权。由此，衡量网络诽谤管辖规则的标尺在于实现言论自由和名誉权的平衡。所以各国在确定管辖权标准时应注意以下考虑因素：可预测性(对被告和受害人而言)、关联性(不法行为、后果、证据的取得、判决的可执行性)，以及防止程序性权利的滥用(挑选法院)。[34]

(一)效果规则对地域性原则之牵制

“可获取性”管辖规则已在世界范围内得到广泛认可。虽然在很多实践中，各国仅将其作为行使管辖权的条件之一，但一些案例表明，单纯基于“可获取性”行使管辖权的现象依然存在。如在居特尼克案(Dow Jones Inc. v. Gutnick)中，澳大利亚高等法院认为，将信息上传至网上，就意味着信息可以被所有人获取，因此可以对巴伦周刊的美国籍所有者行使管辖[35]；在李维斯案(Lewis v. King)中，英国上诉法院也采取了同样的理由，即将文章上传至网上则意味着以所有信息能被下载的地方为目标地[36]；在马德拉斯案(Madras v. New York Times)中，尽管被告可以证明该文章在英国的访问量仅为26次，高等法院还是就电子版本在英国可以获取而行使了管辖权[37]；欧洲法院在e时代案中对“利益中心地”的认可，本质上就是对“可获取性管辖”规则的承认[38]。

虽然这种规则在世界上有较广的适用范围，但不论是从理论层面还是实践层面都存在很多的缺陷。首先，无条件地允许可获取地法院行使管辖忽略了被告对管辖权的合理预期；其次，现代技术的发展，尤其是互联网的使用，致使“可获取性”这一限制管辖权的要求形同虚设；再次，“可获取性”这一要求使得原告挑选法院更加便利，加剧了“诽谤旅行”问题的发生。因此，单单以此为据行使管辖权必然有失妥当。

“可获取性”实际上体现的是案件本身与法院地的联系，但现代媒体技术的使用已然改变了信息传播的地域性特点。根据现实状况，“可获取性”这一标准所涉及的范围往往是全球性的，对于大型的信息媒体如BBC、VOA等机构而言确实是成立的，但对于一些小型的地方性出版机构或者个人发表者而言，既存在限制信息传播范围上的困难，又不得不承担因此带来的法律后果，其权利义务显然处于不对等状态。因此，“可获取性”标准只能作为决定管辖权是否行使的因素之一，其必须和其他客观标准一起，真实全面地反映出案件与法院地之间的联系，在保证被告合理预期的同时为原告提供及时有效的救济。

(二)案件考虑因素客观化

案件考虑因素的客观化对于增强管辖权的可预测性具有重要作用。一定程度上而言，短期内要在全球范围内达成管辖规则或实体规则上的共识难以实现。但不可否认，平衡保护言论自由和名誉权是世界发展的主流趋势。确定管辖权的因素是法官自由裁量的结果，其中既包含该国在两项基本权利上的保护趋向，也包含法官的心理确信。

以美国的“目标测试”标准为例，该方法主要用来确定网站被告是否以法院地为目标或将其活动指向法院地，其目的在于保护被告的预期，即网络活动结果的可预测性。这一标准在实践中虽得到了较为广泛的适用[39]，但却存在很多问题。如对于“指向(directing)”或“目标(targeting)”等词语准确地进行定义本身就存在困难，不同国家或地区对该规则的具体解释也存在差异。以前述新天堂案为例，从客观角度出发，发表的文章很明显吸引了维吉尼亚居民的关注，因为他们讨论了一名维吉尼亚监狱看守的职业活动。但从主观角度而言，法院却得出了相反的结论，认为文章以康乃狄克州为目标，因为其核心在于讨论康乃狄克州的监狱政策。该案就表明了主观目标分析和客观目标分析间存在差异，因此在适用时应该更加慎重。由此该标准最大的问题——模糊性和不确定性，也凸现出来，这些问题会导致不同的司法适用产生不同的解释，甚至出现截然相反的结论，从而严重损害出版者的管辖权预期。同时，该方法本身的开放性使得规则的可操作性过大，法官可以轻易地使得适用结果朝着自己的预期发展。因此，对现行目标测试标准进行重新规制以强化该标准适用的基础就显得格外重要。

目标测试的标准并不统一，应该随着具体适用领域的变化而变化。例如，在合同领域，可能更多地需要考虑商业标准。诽谤案件比其他侵权案件更加复杂，因为他们不依赖于可以测量的经济变量。因此有人认为对于诽谤，应该采用主观性的目标测试标准。很显然这种观点是存在问题的。首先，这种观点并没有考虑到当前大多数以观点为中心的网站都含有某种程度的商业成分；第二，这种观点忽视了客观的目标测试通过调整可以适应人格权侵权的独特性[40]。因此，对于诽谤案件中的目标测试标准之完善，必须要明确两点：一是原告在被选择法院地享有名誉的程度。对于这一要求，主要评估的就是原告与法院地之间的联系。首先，受害人的惯常居所地一般是损害最为明显的地方，这一点与利益中心地标准具有同一性。这一联系标准可以减少挑选法院的嫌疑，但同时也容易造成过度管辖，尤其是在利益中心地与损害发生地不一致的情形下；二是诽谤材料的内容。就其主要内容，一般来说，越具有新闻价值的文章，其造成名誉权侵权案件的可能性越大，即对公众吸引力越大的信息，其目标性越强。因此，在管辖权的判断上，法院应该在目标分析的基础上，根据当事人的行为效果加以判断，网站的语言、与争议内容相关的内容在搜索引擎中的出现及其位置、网站域名的选择、网站在法院地的访问次数、所谓损害发生时已经采用的技术定位手段等这些都是法院应该考虑的因素。

同样的理由也可适用于利益中心地标准。Villalón在eDate案中提出的“争议的重力中心测试标准”(center of gravity of the conflict)评判标准有二：一是争议的重力中心地就是人格权所有者的利益中心地；二是对信息性质的考量，即信息必须与某特定地区具有客观关联性(objectively relevant)，能引起兴趣或者积极鼓励读者去获取该信息，即具有新闻价值(newsworthy)[41]。遗憾的是欧洲法院在具体的适用中却忽略了对第二个客观因素的判断，转而采用主观判断。主观因素中的不确定性太多，极易受当事人和法官左右，这与欧洲法院追求的确定性目标是背道而驰的。而且对于原告而言，主观因素的证明难度大，致使原告获取法律救济的障碍增加。所以法院在判断时应该更多地采用客观标准，例如诽谤材料的主要内容、网站的语言、网站上的广告、网站浏览量、出版机构所在地，以及网站上的内容对当地是否产生了影响等都是法院应该考虑的因素，而非被告主观上是否存在将某一特定地区作为信息获取地的意图。当每一因素的分析都指向不同的国家或地区时，应该由受案法院根据案件的具体情况和比例原则来判断各因素之间的重要程度。对于信息的性质，应该从信息是否能引起特定地区读者的兴趣或者鼓励读者去获取该信息加以判断。本质上，利益中心地也是当事人的行为效果地，尤其是给当事人造成损害最为明显的效果地。

(三)管辖权分割之慎用

欧洲法院允许原告可以在网站内容的可获取
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