在中国，由于人口基数巨大，老龄人口在总人口中所占比例较高，因此自进入老龄化社会以来，老龄人口总数增长很快，高龄老人数量也在相应增加，处于失能和半失能状态的老年人口增幅加快，照料和护理问题日益突出；同时，由于现代经济模式的转变和影响，劳动力人口大规模离开传统家庭，进而导致老年人空巢化现象严重。近期，国务院办公厅出台相关意见，提出加快推进养老服务发展，对促进养老院建设提供了极大的政策支持和依据，势必会给养老院建设带来更大的发展机遇。在此背景下，立足于法治视角，因地制宜，加快并完善养老院建设，具有十分积极的现实意义，而以法律手段推进养老院建设则是其中重要的途径，也是全面实施依法治国的必然要求。

一、我国养老院建设现状及存在的问题

(一)我国养老院建设的现状

养老院是实施机构养老模式的物质载体，是为老年人提供生活护理、饮食起居、健康管理、清洁卫生和娱乐活动等综合性服务的场所和组织。新中国成立后，我国《宪法》明确规定公民年老有从国家和社会获得物质帮助的权利，为老年人权益保障提供了直接的宪法依据，也为确保老年人获得包括养老院在内的物质帮助奠定了基础，作为机构养老形态的养老院建设从而得到宪法层面的支持。《老年人权益保障法》则进一步展开，对老年人权益的方方面面加以规定，予以保障，使养老院建设获得了更为直接的法律支持，此外，包括《农村五保供养工作条例》等在内的大量的相关法规、政府及部门规章，以及相应的实施办法和政策文件等均对养老服务和养老院建设提供了具体的支持。可以预见，随着国家经济的持续发展和综合国力的不断增强，国家对养老院建设的发展方向进一步明确，养老院作为社会福利化的一种具体形态必将得到更快发展；同时，适应养老服务市场化形势要求，养老院在改变原有救济方式的同时，也在加快市场化进程。在这一进程中，政府适时予以政策和经济上的支持，不断扩大养老院建设规模，使更多的老年人获得选择的机会，进而全面实现全民老有所养的目的。

当前，我国的养老院有公办和民办两种形态。随着经济体制进一步改革、市场机制逐步完善，许多民间组织也积极参与进来，建设了一大批民办养老院，有效弥补了公办养老院的不足，形成了多样式、多层次的养老院服务体系。由于养老院在养老服务方面的全天候、高集中、多样性和专业化等特点，不仅能有效提升老年人陪护和照看的质量，而且还能在成本选择上提供更多的空间，同时注入政府的政策支持和社会福利，有效减轻家庭负担，减少代际间因长期共同生活所产生的摩擦，进而有助于家庭和谐，选择到养老院养老的老年人越来越多，养老院建设得到了快速发展。

按照养老院的运行特点和活动内容，应该包括封闭性、半封闭性和开放性三种类型。封闭型养老院主要针对那些失能、半失能老人，可能会涉及诸如老年人监护制度等较为复杂的法律问题，出于对老年人安全的考虑，对老年人与外界的联系管控较严；半封闭型则主要适用于半失能或高龄老年人，同样是基于老年人养护的需要，对其出入养老院及与外界联系的自由度作出一定制度层面的限制。相对于前两种而言，开放性养老院则在老年人精神自由和尊严保障方面更加契合现代法治精神的要求，应当成为养老院建设和发展的趋势。但对于失能及影响智力判断的高龄老年人来讲，对于其人身安全的保障则确实存在一定难度和挑战[1]。

伴随我国老龄化程度的加剧，资金参与养老院建设的热情不断提升，除政府之外的各类市场主体，包括企业、个人以及社会组织等都成为资金来源的主要支撑，纷纷投入到养老院建设中来。在政府投入层面，投入到养老院建设的社会服务事业费、专项经费、彩票公益金等资金都在不断增加。国有企业特别是央企斥资参与，民企及其他各类民间资本、保险资金、境外资金等也都蜂拥而至，在加速养老院建设的市场中分一杯羹。一些非企业的社会团体、事业单位及公民个人也都把资金投向瞄向了养老院，出资建设甚至直接参与经营养老院。与此同步，金融机构的支持也成为一大趋势，对养老院建设的支持愈趋明显。除资金投入外，国外的许多养老服务组织和培训机构也都纷纷开进我国的养老市场，积极参与养老院建设，为提高国内养老院建设和运行的能力和水平提供了切实有效的帮助。然而也应看到，我国的养老院建设虽已取得了快速发展，服务类型和服务内容也在大类别上进一步齐全，但大多还停留在较为低端的层次[2]。从空间分布上看，养老院建设基本与经济发达程度成正比，即经济发达地区占比要高于经济欠发达地区，特别是民间资本的流向体现最为明显。

(二)我国养老院建设存在的主要问题

尽管我国养老机构得到了长足发展，但仍然存在一些问题。

1.支持养老院建设与发展的法律法规尚不完善，政策调整也存在一些缺位，使养老院建设缺乏完整的法律依据和政策支持

很长时期以来，由于国情原因，指导我国养老院建设和发展的主要就是政策。尽管如此，政策间仍存在衔接不够、原则性条款多、可操作性不强、责任模糊及执行性差等问题。相比较而言，法律法规及规范性法律文件更是先天不足、后天也不够完善，存在土地、融资、连锁经营、风险分担及责任认定、有效赔付等缺口，财税方面的优惠规定也不集中，散而不专，不够规范{1}，无法适应新时代中国特色社会主义全面依法治国的时代要求。因此，亟须在政策调整、法律规范等方面进一步做出努力，加快制定、修改和完善。

2.硬件建设存在短板，适老性设计滞后，服务设施配备不足，客观制约了养老院规模和服务质量进一步发展和提升的空间

在建设数量上，虽然养老服务市场得到快速发展，养老院的入住床位数量增长很快，但仍然难以适应老年人口增加及服务需求增长的庞大需求，缺口很大，供需矛盾较大；在建设设计上，能够完全达到标准、符合要求的养老院少之又少，相应的服务设施条件参差不齐，配置比例较低，功能设计不到位，本土化不足，重外在形象，特别是满足精神文化需要的配套设施更是不足，忽视老年人实际需求等问题严重；在功能及规模上，多样化、多层次、多功能建设比例不配套，在分别满足高、中、低端不同层次老年人养老服务需求上缺乏市场调研和合理论证，片面追求大而全、高精尖，导致空置率高、资源浪费严重。此外，养老院硬件建设中的封闭化设计，客观制约了养老院经营运行中的开放性，大大降低了其本应具备的人性关怀色彩。

3.经营管理理念落后，制约和限制了养老院走向市场、加快发展的步伐

一方面是必要的服务理念、人文理念不足，另一方面则是面对市场化运行要求的竞争观念和危机意识不够；此外，还缺乏面对区域合作、协同发展的历史机遇，新理念、新观点输入不及时或者根本就没有，观念陈腐、因循守旧思想还在一些养老院特别是公办养老院中存在。理念不到位，思想认识水平不高，经营方式和服务内容难以适应养老服务市场需求，老年人满意度低、入住的疑虑和顾虑难以消除；部分养老院在法治观念方面也存在短板，不尊重甚至侵害老年人合法权益的现象时有发生，直接或间接地损害其正常的经营和运行。

4.养老院结构不合理，难以满足多层次、多样化的养老服务需求

总体来看，养老院建设结构类型把握不准，使养老院建设的类型结构从应然层面的“枣核形”(两头小、中间大)，成为实然状态的“哑铃形”(即呈现两头大、中间小){2}。养老院建设需要有基本保障层面的，可以满足老年人最基本的养老服务需求，依靠政府、社会和个人三方共同解决；也需要有能够满足更高需求的中端甚至高端的，对于超出部分的需求采用市场化运作方式进行调节；还需要有纯粹高端式的养老服务需要，则可以全面推向市场，根据市场供求关系进行建设和发展。高端、中端和低端本应有相应的布局，但是，我国现有的养老院在该方面的分层尚不明显，结构比例安排也不大合理，开放性程度不够，亟须予以改进和提高。

5.养老院软件建设不到位，致使其内涵发展后劲不足，服务质量和水平难以进一步提升

养老院的制度建设尚不完备，特别是对专业化的服务人员要求不高，配备不齐，从而从根本上损害并降低了养老院运行和管理的水平，无法满足老年人不断增长的对美好生活向往的需求和需要。在人员配备上，养老院一般由一定比例的管理、医护、护理和后勤等四类人员等组成。据调查，我国民办养老机构的人员配置比例大致为“管理人员∶医护人员∶护理人员∶后勤人员=3∶2∶9∶3”{3}。从该比例可以看出，与老年人服务最直接的就是占比最大的护理人员，遗憾的是，这部分人员有过专门护理经验的少，年龄大、文化低又客观上减损了其素质提高的空间及再次培训的效果，而那些养老院建设中急需的特殊专业人才如医生、心理咨询师、营养师等却是严重匮乏。

二、养老院建设的理论基础及域外经验

(一)加强养老机构建设的理论基础

1.共同理论基础

作为机构养老模式物质载体的养老院，与其他养老模式所承担的任务一样，其指向的主体和对象是在整体上作为社会弱势群体的老年人；而且，养老院职能的很大一部分又特别针对这一群体中高龄、失能与半失能的老年人，这部分人是老年人群体中更为弱势的人群。因此，作为提升老年人养老水平、提高老年人生存质量、尽可能满足其全面需求与发展需要的途径，加强养老院建设的理论基础自然涉及一切与老年人权益保护有关或相关的内容，简言之，一切为弱势群体权益保护提供支持的理论都应成为老年人权益保障包括养老院建设的理论基石。

概括起来，直接关涉弱势群体特殊保护的法理基础源自现代法治思想，其中以法律形态体现出来的就是宪法和各弱势群体的专门权益保障法。当然，从其理论渊源再做进一步追溯，至少可以找到人道主义和社会契约两个理论体系。在作为老年人权益保障的思想渊源和理论出发点的同时，也自然成为加强养老院建设的思想基石。从人道主义出发，养老院专为老年人而设，老年人由于生理机能等原因属于社会中的天然弱势群体，要实现老年人在社会中的平等对待就需要予以特别的照顾和保护，而人道主义的核心正是要求社会中的每一个人都能得到来自社会的平等对待{4}，专为老年人生活起居、养老服务而设的养老院正好契合了这一精神。因此，加强养老院建设符合人道主义精神。再从社会契约理论考察，养老院是解决公民年老后生存权问题的基本保证，应然意义上还应包括公民发展权的延续。在社会契约论的视角中，契约普遍存在于社会生活的各个层面，订立契约的各方地位平等，并为能够获得更大利益而订立，彼此间确立起相互的权利义务关系。老年保障就成为缔约人缔结契约时所应追求的更大利益，以预防并解决自己将来因年老可能带来的权益难以保障的问题。因此，作为这一保障方式的养老院建设，自然也符合社会契约的精神和要求{5}。

这是包括老年人在内的所有弱势群体保护的共同理论基石，属于弱势群体保护的共同理论基础。

2.特别理论基础

相对于传统的居家养老模式来说，作为机构养老形态的养老院养老模式其社会化程度更高，在养老方式上理应更加完善。作为有别于传统居家养老的另类形态，其本身要求并具备的更趋体系化和更加完整性特征，对于完善养老方式的内质提出了更高要求。因此，养老院建设除作为共性的人道主义和社会契约理论基础外，还有其自身特殊的理论支撑。

(1)基本公共服务均等化理论。该理论认为，政府应当确保每一位社会成员都能享有与公民的基本权利及需要相关联的基本公共服务，这既是政府的基本责任，也是公民的基本权利，在保障的基础上还应体现发展的要求，因此，基本公共服务具有强烈的社会属性{6}。养老院建设中所内含的为老服务本身就属于基本公共服务的内容，是社会养老服务体系发展到一定阶段的必然体现，养老院作为专门性地集中为老年人提供食住医等全方位服务的社会机构，不管是公办还是民办，建设得好，运营得当，均可以有效地保障和提升老龄群体的生活水准；反之，则会产生一定的负面影响甚至直接损害老年人的权益，在为老年人群体提供公共服务的同时，对其更多的私权主张会造成一些伤害。为此，政府应当提供更多的政策支持，加大对养老院建设的投入力度，配备完备的为老服务社会组织，促进养老院建设得以健康、良好的运行和发展，从而努力为不断增加的老年人群体提供更多公共服务的机会和平台。

(2)适度普惠型福利理论。该理论主张，作为基本社会保障制度的社会福利制度不应仅仅局限于社会救助和社会保险等制度，还应涵盖更为完善的相关福利以及社会福利服务体系，同时，社会中的每个人都有权获得并且以公平的方式享有这些保障、福利及服务{7}。该理论将基本性的养老保障制度与相关的福利及与养老相关联的服务体系相结合，并对养老服务的完善与发展作出要求，强调适度性与公平性。而养老院建设正是对传统的居家养老的重要补充，是在居家养老的基础上发展起来的综合性更强、更集中的养老服务模式，其社会化程度更高，本身即属于对养老服务的进一步完善和发展，并且由于该模式涉及一定的规模，在我国未富先老的国情背景下，更需强调适度性；同时，养老院相对的封闭性特点对于要求其更大程度地开放而言，也需要强调一定的适度性，使养老院养老模式能够继续保持其固有的安全性、便利性和针对性。此外，加大建设规模和力度，使这一模式能够努力面向一切老龄群体，只要有需求，有条件，就不应该做任何资质性的限制，以充分体现公平性要求。

(3)福利多元主义理论。该理论强调，社会总福利系由国家、市场及家庭所提供，是三者提供的福利总和。其中，国家是迄今为止最主要的福利提供者，其次才是市场。三者中，不论哪一方，作为单独的福利提供者都会存在一定缺陷。因此，三者之间不应当是相互竞争的关系，而是相互补充的关系{8}。加强和发展养老院建设绝非政府一家的义务和责任，也不能完全依赖于市场的开发和运行，而是需要通过政府(即国家)、市场和家庭的共同努力，需要三方形成合力。作为机构养老形态的养老院模式，应当具有老年人养老的全部功能和优势，以别于传统的居家养老模式，这种养老模式虽然使参与养老的老年人从形式上脱离开家庭，但由于渗透了国家政策的支持，体现着老年人自身、其家庭对市场的需求，因此，其本身即为国家、市场和家庭的有机统一，因此可以充分整合和发挥三方力量，使养老院建设能够既符合基本国情，又确保服务到位，同时全面提升养老服务质量，以有效满足多样化养老服务需求。

(二)养老机构建设的域外经验

国外老龄问题产生较早，也较受重视，在养老院建设方面积累了一定经验，可为我国养老院建设事业提供借鉴和参考。总体来看，他们对养老院基础设施建设极为重视，在服务标准环节也较为完善，特别是在服务管理、监督、流程化操作及运营方面规范化程度较高，形成了许多可供借鉴的做法，值得我国养老院建设吸收和采纳。

1.养老院建设极为规范，在运行及监督环节都形成了较为完善的制度

美国是联邦制国家，对养老院等养老服务机构的管理既有联邦政府层面的，也有各州立法层面的。从联邦层面讲，美国规定了所有从事服务活动的组织和机构都要按照标准化要求进行报告，作为养老服务组织的养老院也不例外，通过标准化管理方式，将其评定情况作为服务对象接受度的考核标准并评定其提供服务的质量。另外设立专门机构对信息进行收集并对服务状况进行监督和检查。从各州层面来看，一些州也规定了相应的监管措施和办法，明确专门机构实施监督，以确保本辖区内的养老院能够规范有序地运行。

在加拿大，则是另外一种监管方式，并与美国一样有专门的组织对其实施监管。应当说，加拿大的监督更为完备，不仅有专门的监管组织和机构，而且还设立了完整的监督管理的链条和体系，拥有专门的评估人员，由他们直接对需要入住养老院的老年人结合其收入和支出情况为其量身定做，制作出评估报告后交给相应的养老院，再由养老院根据评估报告对该老年人做出专门的服务安排。同时，在这一过程中，通过服务质量的比较实施全过程监督。

规范化管理的另一方面表现，则是体现在对具体从业人员的管理和监督上。同时，对职业资质要求极为严格，没有经过专门性的实战化职业训练和培训并通过严格的考试是不能获得专门的针对老年人进行护理服务的证书的，没有证书则不允许从事相关的涉老护理服务工作。这类专业化的职业训练和培训不仅严格，而且绝非简单走过场，培训内容注重“实战”，要求参加培训的人员必须在养老院实地进行培训，实地培训也成为养老院日常运行和管理中常态化的工作机制，以确保养老院涉老服务从业人员不仅胜任，而且优秀。通过严格的规范化管理，严格的职业准入制度，确保养老院护理服务的质量和水平，因此，其专业化程度非常高。

2.注重老年人的精神慰藉，人性化程度高，确保入住老年人的权益和人格尊严受到充分尊重和保护

国外养老院十分注重对老年人的精神慰藉，在其服务流程中将老年人的心理及精神健康作为其护理工作的重要内容，不仅为此配备专门的工作人员，还引入专业技师为老年人的健康状况包括心理和精神状况进行测评，并据此专门设计出针对每个老年人个体进行心理健康和精神疏导的实施方案，在心理治疗和咨询过程中做到全天候、不间断地提供服
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