一、引言

伴随老龄化社会的严峻形势，老年人及其家庭选择机构养老的方式快速增多，养老机构存在较大缺口。在老年监护方面，则需要进一步加强硬件建设和软件管理，面对传统观念与现代理念冲突的逐步加大，梳理及完善养老机构中老年监护制度的具体运行及适用，这既需要制度创新，又需要制度完善，因此成为完善社会治理的一个重要课题。

对于拓展监护人范围，明确养老机构可以担任其监护人的制度规则，需要认真研究和对待。如果制度上有，则没有制度障碍；如果制度上没有而实践中有，则没有社会实践障碍且蕴含了根据社会需求修改制度的要求；如果制度上没有且实践中也没有，则更需要从制度到实践层面作出探索，以找出其合理性，努力在制度设计上和社会实践中满足该类意定监护的需求。解决这一社会需求问题，进而解决监护制度在认知上的障碍，从而化解由此可能形成的社会纠纷或矛盾，同样是社会治理创新的一种表现。

2012年修订的《老年人权益保障法》确立了老年监护制度，[1]为老年监护制度在养老机构中的适用提供了法律基础。2017年《民法总则》的出台，较系统、全面地规定了成年监护制度，将包括老年监护在内的成年监护制度通过基本法律形式进一步明确下来；同时，《民法通则》及其司法解释以及其他相关法律中均有一些涉及成年监护方面的规定。这些都成为解决老年监护制度在养老机构中具体适用及运行的法律依据。

养老机构中老年监护制度的适用主要体现在两个层面：一是养老机构作为养护人所形成的老年监护制度的适用，这实际上是养老机构因接受入住老年人监护人的监督及对其反监督所发生的老年监护制度的适用；二是养老机构作为监护人所形成的老年监护制度的适用，这是本文研究的重点，将对其展开详细论证和分析。

二、养老机构作为养护人情形下老年监护制度的适用

老年监护在养老机构中的适用和体现，主要体现在监护人基于养老服务合同对养老机构的监督，以及养老机构同样基于养老服务合同对监护人的反监督两个方面。当然，也有个别特别约定的条款，本身超越了一般性照看、养护的范围而具有某些监护性质的内容，但一般也是通过合同约定的方式来体现，通过监护人与养老机构以签订并履行协议的方式来展开。这里涉及的主要是基于老年监护制度所形成的养老机构、入住被监护老年人与监护人三方之间的关系协调与处理问题，部分还涉及其他人，主要表现为对老年监护的实施和监督。

(一)监护人对养老机构的监督

监护人对被监护人本就有保护的责任和义务。对于入住养老机构的被监护老年人来说，其监护人自然就具有对养老机构进行监督和干预的权力，包括对其所监护的老年人，在养护、照看等方面是否服务到位、保护到位，被监护老年人的权益和人格尊严是否得到应有的尊重和保障，进行监督和干预。

常规状态下，监护人对养老机构的监督一般采用两种基本方式：一是按养老服务协议的约定条款实施的监督，该监督基本围绕协议约定的服务事项进行，明确、清晰，宜采用直接干预的方式；二是根据入住被监护老年人的反映进行的监督，该监督因系基于被监护老年人的表述，受其意思能力限制，模糊、不确切，宜采用协商建议的方式。

作为监护人的职责，其监护对于养老机构来说具有单向性，就是“权力”，具有权力的属性，养老机构必须接受，并对监护人在监督过程中发现的不利于被监护老年人的事项和相关因素及时加以克服和解决。

该监督既可在订立养老服务合同时一并约定，也可另行约定，还可以不约定。而不管约定与否，养老机构作为养老服务合同中提供服务的义务一方，有接受入住老年人及其监护人监督的义务，其接受监护人监督的义务范围与合同约定的照看、养护等养老服务内容大体相当或一致：(1)试住期及合同期限，在该期限内对监护人履行监护的情况实施监督；(2)服务设施及项目的选择，监护人可据此对养老机构进行监督；(3)依照其他约定事项对养老机构实施监督。

当然，老年监护监督人不仅限于监护人，除约定方式外，还有法定方式，如被监护老年人住所地的居委会、村委会及民政部门均有对其进行监督和检查的职责。至于在养老机构中如何确定监护监督人，除法定等形式外，实务中，还可通过养老服务合同中设定第二联系人的方式以合同形式确定下来，在确定监护人时一并确定，或者另行确定。

除上述两种基本方式外，还可有其他两种形式：其一，通过第三方举报的方式实施监督和干预。对于养老机构在管护入住被监护老年人过程中，任何第三方发现养老机构有不利于被监护人行为的，都可向其监护人进行告知或举报，监护人可据此对养老机构的养护行为进行监督和干预；其二，通过委托他人的方式进行监督。监护人出于保护被监护人利益的需要，可委托其他人作为其代理人对养老机构对被监护人的照看、养护等履行义务情况进行监督。当然，最主要的方式还是通过合同权利义务约定的方式相互监督。而且，即便还有其他的方式，其范围也应大体限定在合同约定的范围内。

(二)养老机构对老年监护人的反监督

在护养入住被监护老年人的过程中，养老机构最能知悉或了解被监护老年人的真实情况，包括对其监护人履行监护职责的情况。在这种情况下，养老机构客观上对入住老年人的监护人也有监督的职能。

养老机构对监护人的监督，与监护人对养老机构监督的要求和范围基本一致，均是基于养老服务协议所确定的权利义务：(1)试住期及合同期限，在该期限内对监护人履行监护职责的情况实施监督；(2)在确立服务项目和标准后，监督并要求监护人根据不同收费标准履行相应的缴费义务，依据合同约定对其履约情况了解、知悉并督促监护人在设施服务选择上对入住被监护老年人履行承诺义务；(3)依照其他约定事项对监护人实施监督。

监护方式可概括为如下四种：一是按照协议约定进行的监督；二是在护理老年人过程中对于监护人行为的监督；三是通过监护人履约情况涉及监护职责部分的监督；四是护理调整及变更的监督。

(三)特殊监护性条款的适用

在养老服务协议中，除一般性的养老服务条款外，出于对突发性情形的预判和防范，往往会有一种特别的授权性条款，其性质虽不好确定，但毕竟不同于一般性条款，内容上接近监护的职能和属性。这里，为了表述的方便，将其统称为监护性条款。

在养老服务合同中，除一般性服务条款外，还约定有“紧急情况处置权”的特殊条款，可通过老年人及其近亲属和监护人事先授权的方式进行，即在被监护人意思能力尚有充分保证或余存的情况下，授权养老机构行使。

这类紧急情况包括急救、过激行为的药控，以及终极关怀的礼仪风俗等，如购买必要的物品和服务，代为形成的相关法律关系等，其行为就具有了代理人身份的性质，进而构成在特殊状态下对其部分监护职责的实际履行。

这种情况下，基于养老服务合同的特别授权，养老机构可在此授权范围内从事具有监护性质的职责和活动。该监护性权能活动，也应受到充分的保障。当然，该条款约定在服务合同中并非专门而又明确的监护协议或委托监护授权。因此，在适用时必须严格限制并自觉接受相关各方的监督。

三、养老机构作为监护人情形下老年监护制度的适用

养老机构能否以监护人的身份出现，直接担任老年人的监护人，目前，大多数专家和法律工作者对此持谨慎态度。他们认为，根据民法规定，监护人的主要职责应当是代理被监护人进行民事法律行为。对于老年监护来说，尽管可以在被监护老年人具有完全行为能力时通过合同协商意定，但由于养老机构是一种专门对老年群体进行人身照料和医疗养护的社会组织，负责被监护老年人具体的人身照顾和医疗养护，如果再作为监护人进行法律行为代理，如帮助被监护老年人管理处分财产，进行医疗签字，则会存在较大的道德和法律风险。因此，实务中很少这样操作，而更多是将人身照顾和医疗养护的养老机构与被照顾老年人的财产管理与处分隔离开，以更好地保护老年人的人身财产安全和利益。

从当前的具体操作环节看，老年人签订意定监护合同大多是通过法援律师或者公证处，而律师和公证员一般都不会建议这样做；但如果老年人自己操作，也许会坚持此种选择，那么，养老机构基于意定方式成为监护人就有了现实可能性。实践中，确实存在老年人执意要求养老机构充当其监护人的情形，这说明生活中确实有这个需求。因此，应当对此进行认真研究和分析。

(一)监护制度的源起与价值定位

包括老年监护在内的成年监护制度，其制度源起与价值定位与一般监护制度发展的脉络一脉相承。早期的监护源于罗马法。最初，是将保护家族及继承人的利益作为目的，后随着家族制度的崩溃，其目的才逐步转向保护被监护人，从而与现代监护制度的目的大致相同[2]。其价值定位也是从维护家族利益和继承人利益发端，后来发展为保护交易安全，再后来就是现代监护制度的普遍价值转换——转向对被监护人自身的关注。充分地保护和尊重被监护人权利和利益成为现代监护制度的价值目标和定位。由此，围绕有利于被监护人利益的原则，尊重被监护人自身的意愿成为其自然延伸的第二价值目标。于是，在成年监护制度得以确立、发展和不断完善的进程中，基于被监护人意愿和意思选择的意定监护越来越广泛地得到世界各国的立法支持和保障。

既然是有利于被监护人，特别是尊重被监护人自身的意思选择，那么，养老机构作为一种社会组织，如果经入住或有入住意愿的老年人选定并协商确定，其作为该老年人将来在行为能力丧失或部分丧失情况下的监护人，符合被监护老年人的真实意愿，就应得到尊重。这是从监护制度发展的历史脉络及其价值定位来说的。

现代监护制度已然将“尊重本人自主决定权”{1}“维持本人生活正常化”{2}以及“保护障碍者本人”[3]等要求作为新的价值目标，并成为世界性成年监护制度改革的原动力。那么，确认老年人意定监护制度的自由度和广泛度，就是尊重其本人自主决定权的直接体现。养老机构作为养老服务专业化、职业化的社会组织，越来越得到老年人的认同和接受。老年人在自身意愿的驱动下，在其具有完全行为能力或者尚有余存意思能力时，通过合同形式直接选择愿意承担其监护职责的养老机构作为监护人，既与监护制度源起时的终极发展价值目标即转向保护被监护人的要求相一致，更与现代监护制度所确立的“尊重本人自主决定权”价值定位相契合。

(二)养老机构担任监护人的可能性与可行性

对于养老机构能否直接成为监护人，法律上没有明确，理论上没有述及，实践中由于刚刚开始意定监护的实践，相关的实例尚未得到充分收集。因此，研究并探讨养老机构担任监护人的可能性与可行性，以及相关制度设计，不仅有助于更好地保护老年人权益，而且直接关涉老年监护制度的运行实效，其制度创新本身即是社会治理的有机组成。

《老年人权益保障法》确立的老年监护制度和《民法总则》规定的成年监护制度，为老年人通过意定方式选择养老机构担任其监护人在法律上留下了制度的口子。实践中，那些失能老年人如果处于无近亲属的情况，其子女事实无法或难以履行赡养义务的空巢老人，长期居住于养老机构的老年人等，都有可能意定选择养老机构监护方式。不干发现不了问题，更无法有效回应市场需求，如有养老机构和老年人愿意尝试当然是好事。至于监护人不履行协议如何处理、协议不履行谁来监督等问题，均可通过完善监督机制来解决；而会不会发生既当运动员又当裁判员的情形，其可能性与可行性如何，才是需要认真思考和解决的问题。当前，对于通过监护合同采用意定方式确定监护人的，意定监护人又系《民法总则》第二十八条之(一)(二)(三)项以外的人，[4]通常都设立监护监督人。养老机构担任老年监护人，同样可以采用这种方式。

我国本就有尊老敬老传统，老年问题直接涉及千家万户的切身利益，关涉民生。老年监护制度也不例外，作为一项新的法律制度，其运行好坏必然会对社会治理产生方方面面的影响。由于我国老年人口基数庞大、增速快，对养老机构的需求也在迅速加大，越来越多的老年人入住养老机构，选择机构养老的方式颐养天年；同时，养老机构与这些入住老年人朝夕相处，关系紧密，得到很多老年人的信任和依赖。而在老年意定监护选择中，越来越多的老年人愿意选定所入住的养老机构作为他们将来需要被监护时的监护人。

对此，我国法律并无明确限制或禁止性规定。《老年人权益保障法》规定，只要老年人行为能力具备，[5]与自己关系密切并愿意承担监护职责即可。对于组织体的养老机构而言，在法律层面并未被排除在外。在社会组织作为意定监护的限定中，将其限定在与自己具有密切关系的社会组织[6]，“与自己关系密切”成为选择社会组织的法定限制条件，对于养老机构来说，能够证明与老年人关系密切的通常就是其入住的养老机构，其他非入住养老机构由于与其“关系密切”要素的阻断或难以证明而被限制在能够担任其监护人的资格之外。这不能不说是一种缺陷。根据老年监护制度的设计，老年人意定监护本身就是出于对其意思自治能力的尊重，只要对方愿意承担监护职责、双方协商确定即可。这样的规定实际上是尊重了双方的意愿，符合私法自治的原则，而“关系密切”的限定，却将大量愿意承担老年监护的组织排除在外，使老年人得以协商确定的主体范围大大减少，不利于老年人在意定监护中的充分选择。

其后，《民法总则》在设计成年监护制度时，将这一阻断因素去除，[7]从而保证了老年人在其处于完全行为能力状态时，意定选择的充分和全面。该规定补充了《老年人权益保障法》意定选择的欠缺，将“关系密切”的限制去掉，仅将愿意担当作为限定条件，规定其他愿意承担监护职责的组织也可作为成年监护的监护人，这其实就是没有限制。也就是说，只要养老机构愿意承担该监护责任，愿意接受老年人的选择，那么，就可以在其丧失或部分丧失行为能力时成为其监护人。这意味着一切都是在意思自治的范围内进行，私法色彩浓郁。当然，《民法总则》在放开监护人主体资格范围的同时，也作了两点限制：一是明确了书面确定的方式，这其实是对意定设立监护行为的形式要求，不伤实质内容；二是增加了须经居委会、村委会(可简称“两委”)和民政部门同意的限制，双方意思自治之外增加了第三方特别是民政部门的意志，进而有了公法介入的色彩，这实际上是从监督角度作出的规定，并不损伤包括养老机构在内的监护人主体资格，因而具有可能性与可行性。

其实，在成年监护中，包括养老机构在内的社会组织能否担任监护人的规定，法律上也进行了一番探索。《民法通则》将其限定在所在单位及居委会、村委会和民政部门[8]。这意味着其他社会组织和机构一律被排除在外。因此，2012年修订的《老年人权益保障法》增加老年监护制度，并在新增设的意定监护中将可作为老年监护人的组织扩大为与其关系密切、愿意承担监护责任的情形，仍应视作老年监护人主体范围的一次释放和扩大，意义重大。

(三)法律依据及法理基础

1.法律依据。其一，从法律规定上说。首先，总体上说，《老年人权益保障法》和《民法总则》都规定了老年监护和成年监护的意定监护方式，即将选择权赋予老年人或成年人自己。《老年人权益保障法》直接确立了老年监护制度后，明确了老年人意定监护方式，那么，对于将来可能受监护的老年人来说，就有了根据自身意愿选择监护人的意志自由。其后的《民法总则》较系统规定了成年监护制度，为老年监护的规范运行提供了更加完整的保障。其次，监护主体从自然人扩大到社会组织。我国《民法通则》及其他相关法律早就规定监护人也可以是社会组织，规定“所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门”可担任监护人。《老年人权益保障法》规定“与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织”可以担任监护人，也就是说，养老机构只要与该意定监护老年人关系密切，就可成为其监护人；《民法总则》进一步将“关系密切”的限制条件去除，为一切社会组织担当监护人扫清了法律障碍，也为养老机构成为监护人提供了机会和可能。但又规定了“须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的限制，也就是说，只要得到这些组织和部门的同意，养老机构就可担任监护人。第三，监护人与监护监督人的范围大体相当，《民法总则》回应了老龄化社会发展的需求，在监护监督人范围上，将享有监护监督权的主体扩大并明确到依法设立的老年人组织。虽不能说监护人的范围一定要求与监护监督人的范围一致，但在监督人资格上将老年人组织明确纳入，则对养老机构的出现是个明显的积极信号。

其二，从法律逻辑上讲。现行法律并未就养老机构能否作为住养老年人的监护人作出任何肯定性规定，但也无任何否定性规定，使得养老机构能否作为其监护人存在法律制度上的空白。但在逻辑上，不排除即无障碍，制度空白与制度障碍是两个截然不同的范畴，不能混为一谈。更何况，《民法总则》将担任监护人的范围扩大到一切愿意承担监护责任的社会组织，只规定了受有关组织和部门同意的许可限制。那么，这种社会组织中的任何一种类型，如果没有法律上的明确禁止或排除，都不应从监护人资格中被否定。因此，不存在法律制度上的障碍。

其三，再从法治精神分析。私权利领域，奉行法不禁止即可为的原则和准则。除非涉及公共领域和利益，否则，在私域空间，基于当事人私主体意思自治的独立决定和选择，不应被否定。现代监护制度中，虽有公法介入的色彩，但本质上还是属于私法领域，故而主要由民法规范对其加以设定和调整。对于私权的运行，除非法律上有明确的禁止性规定。对于老年监护来说，法律并未用列举或排除的方式将其排除在外，法律上讲，只要养老机构愿意承担监护责任即可。因此，养老机构担任监护人也不存在法治理念和精神层面的障碍。

2.法理基础。总体来说，任何一项规则和制度的设计，都应当以解决社会实际需求为出发点。只要社会上有这方面的需求且不违反法律基本精神，就应当在规则和制度中体现出来并加以调整，而规则和制度内在的逻辑则可通过实证的方式加以克服。

从先例方面说，老龄社会发展的客观需求，使得成年监护特别是老年监护成为必要。那么，老年监护制度的确立，就是从无到有，从没有先例而到通过立法成为先例。因此，有无先例，有一个客观发展与形成的历史过程，其核心不在于先例，而在于社会需要。老龄社会快速发展的紧迫性不仅需要在监护制度层面作出适合传统社会养老方式的设计，更需要面向现实和未来，从价值理念到规则设计加以调整甚至是改变，以体现并保障老年人在养老方式和意定监护选择上的自主决定权。基于老年人意定选择的养老机构监护，已经成为一种客观需要。

从法治要求来看，对于私领域的活动，法不禁止即可为
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