近期，互联网企业实行的“996”工作制问题引起社会舆论的广泛关注。2019年3月27日，一名程序员在GitHub网站发起了名为“996. ICU”的项目，意指企业所采取的“上午9点上班、晚上9点下班、每周工作6天”的工作模式将导致劳动者住进ICU，呼吁抵制互联网公司的“996”工作制[1]。《中国青年报》《社会科学报》等几十家权威媒体先后对该事件进行了报道或发表相关评论，批评“996”工作制违反了我国《劳动法》关于工作时间的强制性规定[2]。与此同时，一些著名的互联网企业家发表了对“996”工作制的不同看法，支持“996”工作制所代表的奋斗精神[3]。面对争议激烈的“996”工作制，人民日报评论部发表《崇尚奋斗，不等于强制996》一文，明确表示崇尚奋斗不等于强制加班。强行推行“996”工作制，不仅解决不了企业管理中的“委托-代理”难题，还会助长磨洋工的现象。对于“996”的讨论是反思互联网企业文化和管理机制的契机[4]。本文从“996”工作制的争议出发，分析该工作制涉嫌违法之处，探讨这种加班文化盛行的因素，并提出相关回应措施。

一、“996”工作制的违法性：涉嫌侵犯劳动者休息权

“996”工作制之所以引起社会舆论的广泛关注，是因为其涉嫌严重侵犯劳动者的休息权利。我国《宪法》和《劳动法》明确规定，休息权是一项基本的劳动权利，它不仅关系到劳动者个人的身体健康，也关系到社会劳动力资源的存续问题，《国际劳工组织公约》、联合国《世界人权宣言》均对工作时间和保障休息权做出明确规定。因此，关于最长工作时间和延长工作时间的限制、休息规则等工作时间规范在整个劳动法体系中属于劳动基准的范畴，休息权居于劳动权利最基础、最核心的地位。从现行制度规范来看，“996”工作制的违法性问题需从以下两方面加以分析。

首先，“996”工作制的工作时间总量涉嫌违法。我国在1994年实施的《劳动法》对工作时间制度做出了基本规定。《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。但是，国务院随后在1995年颁布了《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》，将标准工作时间修改为：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中采取了折中的表达方式，同时承认两种工作时间标准。该意见第60条规定：“实行每天不超过8小时，每周不超过44小时或40小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬”。从立法的位阶来看，国务院所颁布的规范性文件显然低于《劳动法》的效力层级，在实践中，一些法院也认为适用《劳动法》的工作时间规定更符合规则[5]。但事实上，国务院的上述规范事实上处于上位法的地位[6]，40小时作为周工作时间成为了主流的标准工作时间[7]。《劳动法》同样对超时工作做了限制性规定，该法第41条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。

因而，从现行规定来看，在标准工作时间模式下，尽管每周6天的工作模式并不违法[8]，但是如果企业强制安排劳动者连续采取“早上9点上班，晚上9点下班”的工作模式，其工作时间的总量便明显违反了法律的强制性规定。

其次，即便在特殊工时制下，“996”工作制也涉嫌违法。我国劳动法在标准工时制之外，规定了两种特殊工时制，即不定时工作制和综合工时制。这两种工时制度不必遵守标准工作时间的规则。对于综合工时制，可以分别以周、月、季、年等为周期，综合计算劳动者的工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。不定时工作制主要是在特殊条件下实行的，每日无固定起讫时间点的工作模式[9]。两种工时制度有一定的岗位适用范围限制[10]，必须获得劳动行政部门的审批后方可适用，而且应当“采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”。

若是互联网企业在特殊工时制度基础上实施“996”工作制，必须经过行政审批，否则仍应按照标准工作时间制度判定其合法性。如果用人单位在获批综合工时制的岗位上实施“996”工作制，虽然在业务忙碌时期可以突破标准工作时间的限制，但在综合计算工作时间周期内，也必须确保劳动者工作时间总量与标准工作时间基本相同。此外，将“996”工作制变成工作常态，强制实行固定时间上下班的工作模式也不符合不定时工作制的特点。

因此，如果用人单位在标准工时制岗位上强制采取了“996”工作模式，其必然违法[11]。即使用人单位以特殊工时制度作为“996”的实施基础，也必须满足相关的法定条件，并以保障劳动者的休息权为前提，否则常态化的“996”工作模式也属于违法。

二、“996”工作制的折射：工作时间基准的强制性窘境

互联网“996”工作制只是我国当前加班文化的冰山一角，制造业、建筑行业等均存在不同程度的超时加班现象。加班文化的盛行导致我国“过劳死”人数近些年急剧增长，已经超过日本成为“过劳死”的第一大国[12]，凸显出我国工作时间基准的强制性效果不佳。这种立法强制性窘境与我国工作时间基准的执法、司法以及企业的积极规避有密切关系，此外工作时间基准弹性不足也加剧了这一问题。

(一)劳动监察执法效果不佳

与劳动仲裁和诉讼相比，劳动监察在介入方式上具有主动性，能够以高效和节约成本的方式解决劳动争议[13]。用人单位是否遵守工作时间和休息休假的规定是劳动监察部门的主要监察事项，但是由于劳动监察执法的不足，加班文化盛行的现象未能得到有效监管。

第一，劳动监察的执法资源有限。根据《2013年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，截至2013年末，各级人力资源社会保障部门配备专职劳动保障监察员2.5万人(此后的公报未公布该数据)，从国际劳工组织要求的监察人员数量与劳工数量比来看，人员数量明显偏低。受到行政编制的限制，劳动监察部门在实践中需要依赖大量聘用兼职执法员或协管员等补充执法队伍，但这些非正式工作人员在法律上不具有执法权[14]。第二，劳动监察的职责范围过广。根据我国现行劳动立法的规定，劳动行政部门的劳动监察范围事项涉及劳动基准、劳动合同、用人单位规章制度以及职业技能培训、鉴定等多方面事项。有学者认为，从世界范围考察，我国劳动行政部门的劳动监察范围最为宽泛，影响了其执法职能的有效发挥[15]。第三，我国劳动监察采取属地管理模式，在一些地方政府片面追求经济增长的情形下，劳动监察执法容易受到较多的行政干扰，执法积极性不高。我国《劳动监察保障条例》明确规定了劳动监察部门的行政处罚权，对于用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的行为，劳动保障行政部门“可以给予警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款”。但是，该规定仅要求劳动监察部门“可以”行使处罚权，而非必须。由于劳动监察部门在执法上具有较大的自由裁量权，在当前的劳动执法环境下，用人单位的违法成本远远低于违法收益[16]。

因此，由于我国劳动监察执法资源的不足、职责范围不够合理以及属地管理体制等问题，劳动监察执法存在低效率的问题，在监察策略上呈现小范围选择性主动监察、被动监察以及软性监察的特点[17]。所以，尽管早在2015年便有媒体对白领的“996”工作制进行了报道[18]，但是直到2019年“996. ICU”事件的爆发，这种加班现象仍旧广泛存在。这反映出劳动监察行政执法在解决互联网行业“996”加班问题上，并未很好地发挥监督执法作用。

(二)加班工资补偿功能在司法中被弱化

在“996”事件中，劳动者的加班工资权益亦是社会舆论关注的热点问题。依据我国《劳动法》的规定，劳动者延长工作时间有权要求用人单位依法支付相应倍数的加班工资，这既是对劳动者付出劳动的一种经济补偿，亦是抑制用人单位要求劳动者过度加班的手段。然而，在实践中，一些企业通过约定加班工资计算基数或者以包薪制的薪酬计算方式，来应对加班费的计算规则，劳动仲裁机构与法院对此类行为也给予了肯定。

首先，在实践中，加班工资计算基数可约定为最低工资标准。《劳动法》第44条对加班工资计算基数的表述采取了笼统的“工资”概念。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第44条将该计算基数的工资界定为“用人单位规定的其本人的基本工资”。《工资支付暂行规定》第13条将其限定为“不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准”。有专家认为，对于加班工资计算基数的基本判断原则是不低于劳动合同中约定的、按月固定发放的工资标准[19]。也即是说，劳动合同双方可以约定高于合同基本工资的加班工资计算基数。但是，在实践中，目前全国大部分地区都支持不低于最低工资标准的约定基数[20]。例如，《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第33条规定，“用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定”。

其次，包薪制形式在司法实践中得到认可。所谓包薪制是指用人单位与劳动者约定了正常工作时间的工资标准，且约定应发工资中包含了“加班工资”。如果双方未明确约定正常工资标准，也未约定是否包含加班工资，但是用人单位举证证明已支付的工资中包含了正常工资和加班工资，且不违法关于最低工资和加班工资计算规则的，司法机关亦可这种加班工资的发放方式[21]

在劳动仲裁与法院能动解释立法的格局下，倍数式加班工资补偿功能的“威慑力”大大降低。用人单位多将加班费的计算基数约定为最低工资标准，以避免将正常工作时间所获得的工资报酬作为计算基数，从而减少加班工资的数额。包薪制的存在更是进一步弱化加班工资的效力，改变了加班工资依据加班时间数量给付的本质，转成为一次性固定给付，使得正常工作时间的工资与加班工资变得难以区分[22]。在这种情形下，用人单位进一步降低了超时加班的工资补偿义务，增加了违反工时基准的动力。

(三)企业采用“自愿加班”规避责任

加班在法定意义上应当是劳动者在用人单位“安排”之下进行。《工资支付暂行规定》第13条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的”，应当支付加班工资。但在实践中，一些互联网企业试图采取由员工自愿申请“996”工作制的方式，以免除自身的劳动法义务。但是，由于工作时间基准具有强制性效力，体现的是劳动者生存利益，劳动者不可随意放弃这种权利[23]。所以，劳动者与用人单位所达成的自愿加班并放弃加班费的约定应当被认定为无效[24]。若劳动者因自身原因未完成工作任务或出于其他原因，在未经过用人单位批准的情形下，自行在用人单位工作场所加班，法院通常不会支持劳动者的加班工资诉求[25]。

然而在实践中，用人单位也会采取一些隐形的手段，变相强迫劳动者“自愿”加班。例如，采取利用不合理的工作任务、绩效考核、末位淘汰等方式，使得劳动者不得不超时加班，以避免影响工作的考核等[26]。我国《劳动合同法》第31条明确规定，“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班”。如果劳动者能够证明自愿加班存在变相强迫性，用人单位也应当承担相应的法律责任。但是，由于该规定较为宽泛，且缺少负责管理劳动定额标准的部门，在实践中用人单位制定的劳动定额超标情况常有发生[27]。

此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。由于加班需经用人单位审批，劳动者在主张加班事实时，也常面临举证困难的问题。例如，在塞纳德案中，用人单位以劳动者未提交加班申请为由拒绝支付加班费，劳动者则主张在用人单位实行“996”或“985”工作制期间内，用人单位不允许提出加班申请，但是最终因举证不能导致其诉求难以被支持[28]。因此，举证责任通常是劳动者主张“被自愿”加班的障碍。

(四)工作时间立法弹性不足

在加班文化盛行的背后，另一个不可忽视的问题是我国工作时间立法弹性化不足的问题。自1994年《劳动法》实施以来，立法者一直未对工作时间基准问题做出修改。有学者认为，我国
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