一、问题的提出

我国《劳动法》第31条和我国《劳动合同法》第37条赋予了劳动者预告解除劳动合同的权利，并确定了30日的法定预告期。[1]对于该预告期的性质，理论上有“程序说”和“条件说”的不同解读。“程序说”认为预告期与劳动者预告解除权的效力无关，劳动者解除劳动合同的意思表示到达用人单位即产生终止劳动合同的效果。“条件说”认为预告期未届满，预告解除权不发生效力，预告期内劳动合同仍然有效。[2]很显然，理论上的“程序说”和“条件说”指向清晰，均明确了预告期与预告解除权效力之间的关系，但问题在于两者内涵的法律属性不同，并不兼容，无法并存，需要判断何者才能正确解释预告期的性质。

在现行法方面，《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》（劳办发[1995]324号）（以下简称：《劳动部复函》）明确指出，预告期“既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”。[3]该界定一般被理解为，劳动者向用人单位提供行使劳动合同预告解除权后，预告期内离职需要经用人单位的同意，预告期满后离职不需要用人单位的同意。然而，对于该预告解除权的权利性质，目前无论是理论界还是实务界，已基本形成共识，即该权利是一种形成权，劳动者行使该权利能单方终止劳动关系而无须经用人单位的同意，[4]并且“无须经用人单位的同意”并不区分在预告期内还是预告期届满后，因此，《劳动部复函》的规定似乎与预告解除权的形成权属性相冲突。此外，由于《劳动部复函》中所谓的“程序”和“条件”的内涵并不清晰，极易与理论上预告期的“程序说”及“条件说”发生混淆，甚至已经造成了实践中一些地方政府规章制定中的错误，以及法院裁判时规则适用的错误，比如，《北京市劳动合同规定》（北京市人民政府令91号）第37条的规定[5]，以及在约定延长预告期的案件中，存在不少适用规则错误进行裁判的情况（后文详述）。笔者认为，需要对劳动者辞职预告期的法律性质结合立法宗旨、现行规范文义、合同法原理作出科学的界定，并以此指导有关涉及劳动合同解除预告期纠纷案件的法律规则的适用。

二、“程序说”存在无法被克服的缺陷

如前所述，劳动者辞职，学理上的“程序说”和现行法均将劳动者辞职预告期的法律性质界定为“程序”，但两者所指“程序”的内涵各不相同。笔者认为，无论何者，均存在无法被克服的解释缺陷。

（一）“程序说”不利于实现预告期的功能

辞职预告期的主要功能在于为用人单位提供岗位准备期，[6]以避免因劳动者的突然辞职对正常生产经营秩序造成干扰甚至破坏。尽管有学者提出，劳动者对预告期内获得相应工资的预期利益也应当得到保护，[7]但笔者认为，预告期主要还是出于保护用人单位的利益而设置的。如前所述，“程序说”认为预告期与劳动者预告解除权的效力无关，即劳动者只要将预告解除的意思表示送达用人单位，预告解除权就生效，且无论预告期是否届满，均无需得到用人单位的同意。[8]有学者将采“程序说”的优势概括为“更有利于劳动力的自由流动”, [9]其逻辑为，因为预告期与预告解除权的效力无关，所以预告期内劳动者的离职行为有效，劳动关系被终止。然而很显然，这样将直接导致预告期为用人单位提供岗位准备期的立法目的落空。《劳动部复函》可能是意识到“程序说”存在的这一问题，拟对预告期内劳动者离职的效力作出一定的限制，故规定“超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但……”这是通过强化劳动者不经过提前预告这一“程序”将会承担不利后果的方式——由劳动者承担赔偿责任——来弥补“程序说”在实现预告期功能上的缺陷，促使劳动者自觉在预告期满后再行离职。然而，遗憾的是，《劳动部复函》并没有直接规定“不足30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位可以不予办理”，而如果这样规定显然会在避免劳动者在预告期满前即离职的效果上要好于《劳动部复函》目前的规定。《北京市劳动合同规定》的制定机关也许是意识到了这一点，故《北京市劳动合同规定》第37条明确规定：“劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。”然而，笔者认为，《劳动部复函》的规定在技术上并非不如《北京市劳动合同规定》，而是将预告期法律性质界定为“解除劳动合同的程序”的无奈之举，《北京市劳动合同规定》对《劳动部复函》的理解存在误读。

（二）“程序说”在理论上无法自圆其说

从理论上看，鉴于预告解除权的形成权属性已得到广泛认同，而形成权具有权利人单方可变更或消灭法律关系之效果，[10]从形成权相对人的角度而言，其倘有可能阻止形成效果实际产生的时间，只可能是在形成权未生效前。具体到预告解除的情形，也就是说，由于预告解除权是形成权，因此用人单位如要阻止预告解除权所生的解除劳动合同之后果，只可能是在劳动者将预告解除的意思表示送达用人单位之前。依“程序说”，一旦用人单位收到劳动者预告解除的意思表示，则因为预告期不影响预告解除权的生效，劳动者的预告解除权已经产生效力，劳动者不能单方撤回或撤销行使预告解除权的行为，用人单位也不能改变预告解除权生效后已经产生的解除劳动合同的后果。

首先，“程序说”面对的难题就在于，既然预告解除权一经到达用人单位即产生了解除劳动合同的后果，那么在劳动合同已经被解除的预告期内，劳动者和用人单位之间是何关系以及适用什么规则。对此，理论上没有给出解释，司法实践中有法院认为预告期内劳动者履行的是“形成权实现后继续履行职务的附随义务”。[11]笔者认为，这一观点不成立。预告期内劳动者继续履行职务以及用人单位支付工资均明确系双方各自在劳动关系项下的主给付义务，将其定性为附随义务明显不合法理。并且，若在预告期内发生工伤事故等，由于劳动关系已不复存在，将出现没有恰当的规则可以适用的尴尬局面。

其次，“程序说”无法对“劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续”规定的正当性做出解释。我国《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”既然“程序说”认为预告期内劳动合同已被解除，那么依我国《劳动合同法》第50条的规定，用人单位即有为劳动者办理解除劳动合同手续之附随义务，且该附随义务的履行时限为15天，仍在30天的法定预告期内，因此，如果《劳动部复函》采取与北京市劳动合同规定》第37条同样的表述，则明显违反上位法之规定。

最后，“程序说”难以证明劳动者在预告期内离职的，用人单位有权要求其承担相应的赔偿责任的正当性。依我国《劳动合同法》以及《劳动部复函》的规定，预告期内劳动者不经用人单位同意即离职的，造成用人单位损失，应承担赔偿责任。鉴于“程序说”未将预告期届满作为预告解除权生效的法定构成要件，因此预告期内劳动者离职是以预告解除权的合法生效为基础的。既然劳动者在预告期内离职时，劳动关系已经被劳动者行使预告解除权而合法终止，那么再要求劳动者对此后用人单位的损失承担赔偿责任，显然就与法律对预告解除权正常发生效力后劳动关系即终止的肯定性评价相冲突。

三、“条件说”能准确定性预告期

“程序说”在解释预告期法律性质以及相关规则的正当性上确实存在缺陷，但“条件说”在界定预告期性质方面也并非毫无争议。因为所谓预告期是劳动者解除劳动合同的条件，这里的“条件”本身即存在两种解释：其一，预告期是劳动者取得解除权的条件，即预告期满是预告解除权的构成要件；其二，预告期是劳动者行使解除权后解除权的生效条件。这两种解释似乎均有不足之处。

（一）预告期不是劳动者取得解除权的条件

预告解除权是形成权，理论上，形成权中的权利人的另一方被称为“形成权的对方”，形成权的对方受到一个相应的约束，即他必须允许这种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效。[12]在单方面的形成法律行为中，行为的另一方原则上不欢迎附条件和附期限，因为行为的附条件或附期限会造成行为的不确定性，但他们又必须忍受由此形成的法律状态。[13]也就是说，形成权的对方必须要承受涉及自己的债务关系，并进而接受对自己的法律情况的单方变更，而行使形成权不附条件或期限的明了性，就是对形成权相对人的补偿。[14]所以，一般而言，解除合同的意思表示只要到达受领人就会发生法律效力。[15]

基于此，预告期似乎更宜解释为劳动者取得解除权的条件，这样，该解除权的效力就不会经历一段不确定的期间。然而情况并非如此。如前所述，预告期的设置是为了便于用人单位利用这一时间为即将离职的劳动者的工作岗位找到合适的替代人选，从而不至于因劳动者离职而影响生产、经营活动，遭受损失。[16]若将预告期定性为劳动者取得解除权的条件，就会出现劳动者预告一次，即可一直拥有解除权，且此时的解除权就变成了一种即时解除权，劳动者一旦行使，就会即刻产生终止劳动合同的效果，根本无法实现前述设置预告期的目的。所以，预告期不应是劳动者取得解除权的条件。

（二）预告期满是预告解除权的生效条件

尽管从相对方的利益角度出发，形成权的行使原则上不得附条件或期限，但条件的成就与否系依相对人意思而定或期限明确者，不在此限。[17]也就是说，只要条件或期限对形成表示的接受方来说并不产生不可合理期待的不确定性，那么条件就是合法的，因为那些条件的实现与否取决于形成权相对人的意思，形成权相对人可以自行消除这种不明朗状态。[18]就预告期而言，其期限明确为30日，鉴于预告解除权的形成权属性，劳动者行使权利的意思表示送达用人单位后预告解除权成立，劳动者即无权单方撤回该意思表示，用人单位可合理确定地期待30日经过后预告解除权生效，劳动关系终止的后果发生。这样，在此期间用人单位就可为离职劳动者寻找适当的替代人选。因此，将预告期作为劳动者预告解除权所附的生效条件既合乎法理，又能实现预告期的功能。需要说明的是，条件和期限的共同点是两者都规定法律行为从未来的某一时间点起开始生效，唯一不同的是，在附期限的情形中，法律行为生效的时间点是确定的，而在附条件的情形中，时间要素不确定。[19]此外，“期限为法律行为之内容，应得由当事人任意定之。故依法律之直接规定而定之期限或法院指定之期限，虽亦限制法律行为效力之消灭，究非兹所谓期限。然此等法定期限或指定期限，系由法律或法院代当事人所定，与当事人所定者有同一效力。”[20]由此，我国劳动法律设定的预告期在性质上实为劳动者预告解除权所附的法定始期，劳动者行使预告解除权的意思表示到达用人单位，预告解除权成立，预告期起算，预告期满后预告解除权生效。然而，即便如此，有学者认为“条件说”仍存对现实情况解释力不足的问题。如，在预告期内用人单位与劳动者达成了继续用工的合意，由于预告解除权将于预告期满生效的状态似乎无法改变，故只能认为预告期满原劳动关系终止，前述继续用工的合意是建立了新的劳动关系，但必须就此及时签订新的书面劳动合同，否则用人单位将面临被处罚的风险。这样的话，显然“有迎合理论解释而强行割裂双方和谐劳动关系之嫌”。[21]司法实践中也有类似的观点。[22]笔者认为，存在这样认识的原因在于，现有著述对“条件说”内涵的揭示不充分。

四、揭示“条件说”新的内涵可以彻底克服“程序说”的缺陷

现有著述对“条件说”内涵的解释尚不足以解决“程序说”的固有缺陷。其实，“条件说”的内涵还有进一步的规制效果，这是现有“条件说”的不足。“条件说”除了将预告期定性为预告解除权所附法定始期这一内涵外，还蕴含了以下法律效果。

（一）预告期内劳动者违法提前解除劳动合同应承担赔偿责任

预告期内劳动者提前解除劳动合同有两种情况，即依法解除和违法解除。如前所述，预告期内，基于预告期的法定始期性质，劳动者的预告解除权尚未生效，劳动关系仍处于正常存续的状态，此种情形中劳动者完全可以依据《劳动合同法》第38条的规定，[23]行使即时解除权，即只要该条规定的即时解除的事由出现，劳动者即取得一个法定的即时解除权，行使该解除权可导致劳动合同被立即解除的后果。此种情况下，尽管预告期满仍会使预告解除权生效，但由于合法的即时解除权已经导致了劳动关系终止的结果，所以客观上劳动关系不需要再次被解除。对此“条件说”解释了劳动者为何能取得即时解除权及其与劳动者合法提前解除劳动合同并不矛盾的原因。

所谓劳动者在预告期内的违法解除，指除了行使预告解除权外，在劳动者没有其他合法终止劳动关系的权利，也没有取得用人单位同意的情况下，预告期未届满，劳动者即行离职的行为。与“程序说”不同，“条件说”将预告期届满作为预告解除权生效的条件，因此对于劳动者在预告期未届满即离职的行为，法律当然应当做出否定性的评价。基于此，作为对不遵守预告期间“立即解除”的惩罚，就有解除要求无效、在应遵守的预告期间使合同延长、以解除权人的债务不履行等责任为依据承担损害赔偿的后果。解除劳动合同要求无效、强制劳动合同存续的情况只在有法律明确规定的场合才被允许，对于“立即解除”的制裁原则上是支付损害赔偿，因为遵守预告的义务是作为债务，该债务在不履行的场合转变为赔偿损害。[24]

当然，相对于“程序说”, “条件说”还应进一步澄清的问题是，既然预告期内预告解除权尚未生效，为何还会有劳动关系被终止的客观后果发生。笔者认为，由于我国《劳动合同法》第90条明确规定了对劳动者违法解除的制裁是用人单位有权要求其承担赔偿责任，故劳动者行使解除权后未经过法定预告期即离职，产生的客观后果虽然也是劳动关系的终止，但此终止的后果在性质上并非劳动者行使预告解除权后解除权的生效，而是未依法行使预告解除权，法律规定了劳动者承担相应法律责任后的事实结果，即劳动者继续履行劳动合同至预告期届满的作为债务被转换成了向用人单位承担损害赔偿的责任。并且，若立法在要求劳动者承担了损害赔偿责任后仍强制劳动合同继续存续至预告期届满，无疑使劳动者承担了双重责任，即针对劳动者的一个违法行为——未在预告期届满后离职，课以了两项惩罚——赔偿损失和继续履行劳动合同，这对劳动者显属不公。同理，“程序说”之所以无法说明“劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续”的规定的正当性，原因在于该规定根本就不具有正当性。劳动者在预告期内违法解除劳动合同，并不影响我国《劳动合同法》第50条规定的劳动合同被解除或终止的客观情况的发生，故用人单位不能不履行办理解除劳动合同手续的附随义务。由此，《劳动部复函》的规定确实容易导致误解，《北京市劳动合同规定》第37条的规定是错误的。

（二）预告期内用人单位同意解除的性质是自助行为

与劳动者在预告期内可即时解除劳动合同相似，我国《劳动合同法》第39条也赋予了用人单位法定即时解除权。[25]如前所述，由于预告期内劳动者的预告解除权尚未生效，劳动关系仍处于正常存续的状态，因此用人单位完全可以依据我国《劳动合同法》第39条的规定，行使即时解除权，从而在预告期未满前终止劳动关系。同样，此种情况下，尽管预告期满仍会使预告解除权生效，但由于用人单位合法的即时解除权已经导致了劳动关系终止的结果，由此在事实上劳动关系不会出现再次被终止的后果。“条件说”在此解释了用人单位为何能取得即时解除权。

有争议的是，劳动者行使预告解除权后，在预告期内，用人单位提前终止劳动关系的行为如何定性及是否与“条件说”存在矛盾。对此，司法实践和学界的认识截然不同。我国法院大多认为，“预告解除期是法律为保障用人单位的合法权益而为劳动者设定的义务，用人单位如果认为劳动者辞职不会影响其正常生产经营，可以减免预告解除期”, [26]“法律并不禁止用人单位放弃该段时间要求劳动者继续工作的权利，同意劳动者即时离职。如用人单位未等三十日期满即作出同意劳动者离职的意思表示，那么双方的劳动关系于单位作出批准的意思表示时即告解除”。[27]法院的这种态度被一些学者理解为支持预告期的“程序说”，即预告解除权的生效不以预告期满为条件，甚至认为“如果在30日内，用人单位作出解除、终止的实际行为，则劳动关系的终结将由劳动者提出解除转变为用人单位提出解除”, [28]进而主张对用人单位提前终止劳动关系应采用“条件说”而非“程序说”。[29]然而，笔者认为，法院的这种观点与“条件说”对劳动者解除劳动合同预告期的法定始期定性并不矛盾。

如前所述，预告期实质是劳动者的预告解除权已成立尚未生效的一段期间。法律行为除了生效后会产生相应的拘束力以外，其在成立后、生效前，亦具有特有之效力，如附停止条件或始期之行为，在条件成就或始期届至前，已可发生提前保护之效力，主要包括条件成就或不成就之拟制、享有条件或期限利益之债权人已可行使自助行为以及发生债权或物权之期待权。[30]如前所述，预告期的设置是为了便于用人单位利用这一时间为即将离职的劳动者的工作岗位找到合适的替代人选，故作为被解约人的用人单位可通过解约期间，使自己适应新的法律状态，因此解约期间是有利于维护被解约人的利益的。[31]此时，由于预告期的期限利益归用人单位，故用人单位提前终止劳动关系的行为，其性质实为依预告解除权成立后生效前的形式拘束力而产生的自助行为，劳动关系被终止的后果并非源于用人单位行使解除权，也不是由劳动者预告解除权的生效造成的。

（三）预告期内允许协议撤回预告解除权

协议解除合同的程序原本适用于合同协议解除这种合同效力终止的类型，在单方解除中，只要解除权人愿意采取这种程序，解除权处于备而不用的状态，法律也予允许并加以提倡。[32]也就是说，在存在合同单方解除权情形下，协议解除作为合同双方当事人就合同效力终止进行磋商的一种程序，其适用的前提是“解除权处于备而不用的状态”。在预告期内，劳动者的预告解除意思已经送达用人单位，预告解除权已被劳动者所“使用”，只是尚未生效，故预告期内并无适用协商解除劳动合同这一程序的前提，无论协商的结果是在预告期内还是预告期后解除劳动合同。

那么，预告期内劳动者和用人单位能否协商不解除劳动合同呢？现实中比较常见的情况是，劳动者预告解除劳动合同，预告期内其与用人单位达成了继续劳动关系的合意，预告期满后经过一段时间发生纠纷，其焦点是应如何看待预告解除和继续劳动关系合意并存这种似乎矛盾的情况。依“程序说”，作为形成权的预告解除权，其意思表示到达用人单位之后应既不能撤回也不能撤销，因为预告解除权此时已经生效。即使依“条件说”，前述情况似乎也只能解释为预告期届满预告解除权生效，劳动关系终止，之后是用人单位与劳动者建立了新的事实劳动关系；如此解释的后果是由于未签订新的书面劳动合同，用人单位可能面临两倍工资的处罚。[33]这样理解显然不合常理。

笔者认为，就一般形成权而言，出于保护形成相对人利益的考量，形成意思表示到达形成相对人即生效并产生相应的后果，自然既不能撤回也不能撤销。然而依“条件说”，预告解除权作为一种较特殊的形成权，其除了生效后具有的单方终止劳动合同的实质约束力以外，其在预告期内还有法律行为成立后生效前所生之一般形式拘束力。这种一般形式拘束力是可通过协议而被消灭的，[34]因为法律行为成立后生效前之一般形式拘束力，系基于自己责任之私法基本理念而构成，[35]且在前述情况下，允许协议撤回预告解除，显然对作为形成相对人的用人单位有利，且不会损害劳动者的权益，有利于维护和谐劳动关系，既无须再生造出“拟制撤回”的制度，也更合常理。因此，尽管预告期内，劳动者与用人单位无法直接协商解除劳动合同，但应可以协议撤回预告解除权，并在此基础上另行协商解除劳动合同或协商变
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