2019年7月27日，国务院批复同意设立上海自贸试验区临港新片区，并且印发了总体方案。与原有的“自贸试验区”相比，国家又赋予新片区新功能、新使命。此次国家方案中的表述是“中国（上海）自由贸易试验区临港新片区”，这意味着“新片区”是中国（上海）自贸区的有机组成部分，不是新设一个自贸区；同时表明这一“新片区”与“老片区”的功能和定位有所不同，赋予新片区新的政策精神和内涵。从内容来看，实施方案提出了“以投资自由、贸易自由、资金自由、运输自由、人员从业自由等为重点，推进投资贸易自由化便利化”这一实施框架，并要求以“国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区”为对标标准。显然，此次新片区力求在推进投资等经济活动自由化和提升创造力、凝聚力方面与原有片区相比，有一个较大的跃升。这种跃升不仅体现在诸如贸易更加便捷、通关时间更短等“量”的变化上，更重要的是体现在对外资和民资的投资门槛和投资领域的扩大，对人员从事经济活动范围的扩充等方面。即不仅坚决贯彻《中华人民共和国外商投资法》所明确的“准入前国民待遇和负面清单管理”的基本精神，而且更是以实际行动宣示了上海将打造世界一流营商环境的决心。{1}

毫无疑问，打造“国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区”，最重要的是要集聚高层次人才。就此意义而言，“竞争力最强”就意味着最大限度地集聚高层次人才，就意味着高水平的人才高地。构筑高水平人才高地需要多方面政策支持，如财政、税收、住房等，劳动制度亦是其中重要政策之一。劳动制度的核心是劳动标准，即劳工的基本权利，主要表现为刚性的劳动者权利的规范文件。如何建立起能够吸引全世界人才集聚的劳动标准？

本文认为，此问题的探讨应该包含国际和国内两个维度。从国际维度上看，除了遵循国际劳工方面的公约之外，还应着重在双边自贸协定（FTA）的视角进行分析和探讨，包括美式和欧式FTA劳工标准，这些FTA的劳工标准与当今国际劳工标准无论是内容还是渊源，均有密切联系，是代表了全球未来走向的通行劳动标准。对此，需要加以梳理、归纳和提炼，并将其行之有效的做法率先在上海自贸试验区试行，取得经验后，再逐步复制和辐射至全国。综观我国现有的自贸区政策制度之内容，从国内维度看，不难发现劳工标准部分是明显的空白。在这一问题上，高层次人才的特殊需求和国家政策制度供给水平是值得关注的重点。需要说明的是，由于劳动标准同时对用人单位和劳动者都产生效力，且两种效力在不少情形下并非一致，甚至有所抵牾。而高层次人才可能以创业者身份示人，亦可能是一名劳动者。本文立足劳动者角度，从劳工权利保护出发，对未来我国自贸区吸引高层次人才的劳工基本制度和劳动标准建设建言献策，以提供制度建设的基本思路和具体方案。

一、国际和国内两个维度：确定自贸区劳动标准的基本原则

作为外向型经济的试验区，自贸区劳工标准必然应以国际标准为基本导向。但实际上，自贸区的劳工标准在对标国际标准的同时，亦必须从国内立法制度、政策层面入手，积极推进两个维度并行发力，协同并进，相得益彰。以下从国际和国内两个维度加以探讨。

首先，从国际维度着眼，为实现自身的可持续发展战略，欧美将近年来已形成的可持续发展理念推向世界，在与许多国家签订的自贸协定文本中纳入了体现欧美标准的可持续发展条款（SD条款）。美国与欧盟在与其他国家签订自由贸易协定时都会不同程度地纳入劳工条款，两者的劳工条款内容存在一定的差异，但各成体系。所不同的是，彼此采纳各自的劳工标准以及劳工争议解决机制。其中，在劳工标准上，美国只批准了国际劳工组织（简称ILO）颁布的八项劳工公约中的两项，美式劳工条款的其他劳工标准则由美国与另一缔约国协商确定。而欧盟作为一个整体，现有27个成员国（英国已脱欧）所组成，其成员国已批准八项劳工公约。{2}因此，欧式劳工条款往往会涵盖八项劳工公约的全部内容，涉及的领域更为宽泛。在劳工争议解决机制上，美式劳工条款的执行具有强制性，如有违反会导致与贸易挂钩的制裁或处罚。{3}相比之下，欧式劳工条款则使用协商与磋商机制，必要时组成专家小组对劳工条款的执行提供意见，缔约方应尽最大的努力，接受专家小组的意见。欧式劳工条款的执行没有强制性，依靠的是缔约国的自觉执行。{4}应当指出，欧盟在可持续发展议题上的行动密切围绕着经济、社会（主要是劳工）、环境三大支柱，其中劳工和环境成本尤其被其视为影响贸易公平竞争的重要因素。事实上，《欧盟与加拿大综合经济贸易协定》（简称“CETA”）签署时受到TPP/CPTPP文本的影响，在编排可持续发展议题时采用了类似TPP/CPTPP的篇章结构，将以往单独的“贸易与可持续发展”一章拆分成“贸易与可持续发展”“贸易与劳工”“贸易与环境”三章，并做出了一些更全面、更坚定的承诺。但这种人为拆分不免使得协定文本更显冗长，并且在某种程度上不合理地切断了三者间的联系。因此，欧盟在之后分别与日本、新加坡和越南签署双边自贸协定时又恢复和延续了设置单独的可持续发展一章的结构，并在某些领域超越了与加拿大的保护承诺。

欧式FTA文本中的可持续发展章节，是欧盟结合之前发展经验而进行的最新实践，它既体现欧盟一以贯之的高标准，又展示了欧盟对可持续发展规则的新突破、新发展，并且除了重申民主、法治和劳工人权对推动经贸往来发挥的功效之外，欧盟还在与别国签署的FTA正文中确认享有国际劳工组织宣言所含的四项权利，[1]同时列出了实施程序和行政程序，要求各缔约方不得为了鼓励贸易和投资而放松劳工法的要求，降低执法力度，防止“逐底竞争”的风险，鼓励企业自愿地承担其相应的社会责任，鼓励公众和非国家行为者就劳工标准进行讨论，并充分考虑来自工人、雇主、社会组织代表的意见。{5}

应当看到，欧式FTA文本中的可持续发展章节符合核心国际标准。贸易可以对经济、就业、劳工标准、社会凝聚力和环境产生广泛影响，所有的欧盟协定都包括一个关于贸易和可持续发展的章节，《欧盟—新加坡自由贸易协定》（以下简称《欧新自贸协定》）、《欧盟—韩国自由贸易协定》以及《欧盟—日本经济伙伴关系协定》中都有所规定，它处理与贸易和投资有关的劳工和环境问题，其目标是确保贸易政策支持欧盟内部、伙伴国和全球的可持续发展，以确保国内的环境和劳工保护水平符合核心国际标准。

以《欧新自贸协定》为例，该协定赋予每一方建立自己的环境劳动保护水平的权利，并据此通过和修改其法律和政策。它禁止为了吸引贸易或投资而降低劳工和环境法的做法，同时承认欧盟和新加坡有权建立自己的环境和劳工保护水平。双方承诺维护1998年国际劳工组织宣言。根据这项规定，当事各方同意遵循该宣言所倡导的四项权利。与此同时，协定还提供了一份说明性的清单，明确缔约方可以在哪些领域就与贸易有关的劳工政策方面开展合作活动；各方承诺参考相关的科学技术信息和国际标准、指南或建议，（包括把风险预防原则体现在这样的国际标准、指南或建议之中），并遵循与国际劳工保护方面相同的措施，通过制定强有力的、具有法律约束力的承诺来实现尊重人们的工作权利（劳工权利）。

从世界范围看，劳工与环境保护至今未能在WTO层面达成统一协议，欧盟和美国等发达国家在发展对外贸易时极力推进劳工与环境保护，以保护其国/地区内的劳工权利和生态环境。越南作为发展中国家，在与欧盟进行双边FTA谈判时，并未将环境和劳工等非贸易议题排除在谈判内容之外，而是积极促进该领域的发展与进步，在与欧盟磋商后，专门做出专章规定，以有利于通过双边自贸协定保护环境和劳工权利。当然，欧越双方在协定中对劳工问题作出保护的同时，也相应地作出限制性规定，即签署关于劳工保护和劳工标准的规定不得以保护一方贸易为目的。[2]

其次，在国内维度上看，应着力聚焦两个方面：一方面，关注高层次人才的特殊需求；另一方面应重视在当前政策环境下，国家能提供的制度供给水平。由于本文关注劳动标准问题，有关非劳动领域的制度供给等内容暂不赘述。

一是关注高层次人才的特殊需求。

有关人才的定义虽然在内容上亦呈现出一定的差异，但其中一个核心的内容却是统一的，即人才最大的特征是具有一般人所不具备的创造性。而高层次人才则存在着个性突出、创新能力强、流动意识强等特性。{6}有经济学者对于集聚高层次人才政策环境的研究表明，如果将集聚高层次人才的各项因素加以分类，则可以将人才管理政策归类为“企业微观人力资源管理”“集群中观人才成长环境”“区域人才成长支持政策”“区域生活环境”“区域文化环境”“区域经济环境”“集群实力”和“人才引进政策”。{7}其中涉及区域制度层面的是“区域人才成长支持政策”和“人才引进政策”。“区域人才成长支持政策”包括“创业资助政策”“研究资助政策”“出国手续政策”和“优秀人才奖励政策”；“人才引进政策”包括“人事代理政策”和“户籍政策”。其中，宽松的创业环境和高水平的人才奖励，以及便利的人事代理政策和落户政策是吸引高层次人才集聚的劳动制度。亦有管理学研究表明，除了企业能提供高薪、优秀文化等，集聚高层次人才的最主要原因就是当地能提供让人才自由流动、便捷高效进出的政策环境。{8}

总结上述成果，可以发现，在劳动标准方面提供自由宽松的进出环境，降低高层次人才进出用人单位的门槛是集聚高层次人才的重要条件。这应该是自贸区劳动标准创新的基础。

事实上，此次上海自贸区临港新片区即提出了“五大自由”，其中在劳动制度方面提出了“人员执业自由”的设想。从相关政策目标看，该领域希望“放宽现代服务业高端人才从业限制，在人员出入境、外籍人才永久居留等方面实施更加开放便利的政策措施”。在后文的解释中，强调在不影响国家安全的前提下，放宽外国人才在自贸区中的执业限制，在金融等领域允许外国执业人员执业等。然而从打造更高水平的自贸区以及集聚全球高层次人才的角度而言这些还是不够的。这是因为：一者，仅靠金融等行业人才集聚无法构建人才高地；二者，如果政策的目的是为了集聚更多的高层次人才，那么仅放开一定的从业限制是完全不够的，可能还需要从“引得进”“留得住”和“走得便”的角度，对劳动领域法律制度做完整的设计。虽然此次上海自贸区临港新片区的方案中未涉及对劳动领域的政策制度的改革，但相信我国自贸区的发展不会止步于此，而是会在保证国家安全的前提下，对标国际一流标准，在未来自贸区的新一轮改革和扩大开放中对劳动领域的政策制度加以改进。

二是关注内部和外部的制度供给。

内部制度供给即本土资源。我国已经建立起一套以宪法为统领的完整法律体系。自贸区法律制度的创新必须建立在不违背我国宪法和法律的基本原则和主要规则的前提下进行。这些主要规则包括但不限于合法性原则，如民主立法原则、法治统一原则（法律保留原则、法律优位原则）以及比例原则等合理性原则。{9}不仅如此，在我国法律体系中，还有针对地方立法的授权性条款，以利于发挥地方积极性和先行先试，必要的时候还要关照到我国特有的传统（公序良俗）和知识体系。正如苏力教授所言：“现代的，作为一种制度的法治不可能靠变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。还有另外一个理由，即知识的地方性和有限理性。”{10}

外部制度供给一般是指自贸区劳动政策的创新所能够借鉴甚至引进的国际法的渊源。根据我国的法律实践，国际条约、规约以及习惯等，需经我国批准加入并转化成国内法后，始具有域内效力。在国际法渊源中，与本文关系最为密切的是国际劳工标准。按照国际劳工组织的界定，国际劳工标准是指“自1919年以来，国际劳工组织建立与发展起来的一整套劳动标准。该套标准旨在确保自由、平等、安全和尊严的前提下，男性和女性劳动者都能获得体面和高产的工作机会”。形式上，国际劳工标准主要由一整套议定书（公约）和建议书组成。其中前者具有法律的约束性，而后者则是无约束性的指引。国际劳工标准目前共有189个公约和203个议定书。内容上，国际劳工标准涉及劳动用工的方方面面，从劳动者的基本权利到工作条件，从一般劳动者的权利保护到特殊劳动者的权利保护，纷繁复杂，不一而足。在这些复杂多样的标准中，有八项为核心标准，分别对应八个公约。主要内容涉及结社自由、集体谈判、禁止强迫劳动、禁止使用童工、同工同酬和反就业歧视等方面。其余是一些经济性标准。目前我国批准了八个核心公约中的四个，即《同工同酬公约》（第100号）、《最低就业年龄公约》（第138号）、《最恶劣形式童工公约》（第182号）以及《反就业歧视公约》（第111号）。我国立法亦对上述公约的重要内容进行了内化并立法。目前尚有四个核心公约及不少非核心公约尚未签署。但无论签署与否，国际劳工标准为世界提供了一套市场化劳动用工的基本标准。

二、自贸区国际、国内劳动标准的取舍与立法重点

如前所述，自贸区实施劳动领域的制度创新，其主要目的就是集聚高层次人才，无论是对标国际标准，还是国内立法，其主要方向是为高层次人才自由宽松的环境创造有利条件，营造更适合创新、创业的营商环境。基于此，主要应把握和解决好以下几方面的问题。

（一）有选择地吸纳一些国际劳工标准与保护理念

国际劳工标准在西方一些市场经济发达国家实施时间较长，被认为是国际通行劳动标准。亦有学者认为，未来自贸区要对标国际标准，应该以此为参照系。其理由在于：（1）国际劳动标准是国际通行的劳工标准，是我国与西方国家交流合作的基础性标准，各国均应努力遵守；（2）当前西方发达国家纷纷将更高的劳动标准置于区域贸易协定中（如已经生效的CPTPP协议）。因此，更高水平国际劳动标准的适用，对外有利于我国的国际贸易谈判；对内有利于维护劳动关系和谐稳定。{11}但是，必须看到，由于与我国基本立法精神有抵触，国际劳工标准中有一些公约目前签署的可能性不大，比如1948年的《结社自由和保护组织权公约》（第87号）和1949年的《组织权和集体谈判权公约》（第98号）。{12}除了国际劳工组织的国际劳工标准以外，一些区域贸易协定中的劳动标准亦可以加以借鉴。继WTO协议之后，区域贸易协定是国际上最重要的贸易安排，而不少区域贸易协定都有关于劳工政策的内容。这其中最著名的是由美国发起，但最后美国又退出的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP，现英文简称改为CPTPP）。2015年的《跨太平洋伙伴关系协定（草案）》，专门设立了“劳工保护”章节，建立了被认为是有史以来所有贸易协定中对劳工保护力度最强的机制。该协定要求所有国家都要全面实施国际劳工组织确认的四项核心劳工标准，并通过国内立法对最低工资、工作时长、职业安全、健康等问题作出规定。同时，在劳工保护实施机制上，成员国之间不仅可以进行合作性劳工对话（第19.11条），还可以诉诸劳工磋商程序，磋商未果的，可以要求设立专家组，启动争端解决程序（第19.15条）。{13}另外，还有诸如世界银行等国际金融机构也有自己的劳工条款，许多跨国公司也有自己相对独立的劳动用工标准等。这些都是目前正在实施中的劳工标准。

自贸区要建成高层次人才集聚的高地，除了充分利用国内法资源之外，还应当具有面向全球的国际视野。一方面，大量高层次人才具有海外背景，有的甚至在国外长期居住，而现有的国内劳动法面临诸多挑战，已不能充分、有效地回应全球化背景下劳工保护的复杂性；{14}另一方面，以国际劳工组织的劳工标准为代表的国际劳动法律规范虽然大部分是一些相对比较低的劳动标准，但也不可否认某些领域，如劳工保护、争议解决方面具有一定的领先性和示范性，有利于吸引高层次人才集聚。而一些区域贸易协定下的劳工标准、国际金融机构和跨国公司内部的劳动标准一般均高于国际劳工标准，对劳动者保护更有力。虽然这些标准中的某些规定目前无法写入法律并在全国范围内实施，但不妨碍其在自贸区得到区域化的应用。依笔者之见，以下两个方面可以适时纳入自贸区劳动法律政策中。

1.“体面劳动”的立法理念

早在1999年，就有学者对“体面劳动”作出界定，于2009年正式提出了经修订的“体面劳动”衡量指标体系。{15}根据相关研究，“体面劳动”理念可分为六个方面，即足够的就业机会、生产性的工作、自由的工作、平等的工作、安全的工作以及有尊严的工作。{16}这六大基本理念又进一步具体化为11类“体面劳动”衡量指标，它们是就业机会、足够的工作收入与生产性工作、合宜的劳动时间、兼顾工作、家庭与社会生活、应摒弃的工作、工作稳定性与安全性、就业机会和待遇的均等、安全工作环境、社会保障、社会对话与工人及雇主代表权、经济与社会环境等。{17}目前，“体面劳动”衡量指标体系已在一些国家的立法中实践。可以看出，“体面劳动”既是一个理念，也是一组标准的集合。从理念角度，它立足劳动者权利保障，让劳动者获得高于基本人权的尊严，从而赋予劳动者更高的地位，既有效唤起劳动者的权利意识，又成为鼓舞和激励劳动者的重要精神动力。从制度角度，它又具备明确的标准体系，为后续立法提供了明确的立法指引。自贸区立法亦可以从上述两方面获得营养，从而起到吸引高层次人才的目的。

就立法理念而言，笔者建议明确引入“体面劳动”的概念，从制度上进行倡导甚至宣示，从而起到在理念上符合高层次人才的合理期待。具体来说，可以选择某些当下能够实现的内容并加以吸收。如就业机会、较高的收入和灵活的工作时间安排，从而可以使得劳动者兼顾工作、家庭与社会生活；要求用人单位承诺尽量保障劳动者人身与财产安全；充足甚至高于其他地区一般水平的社会保障等。这些内容如果能够明确写入自贸区的劳动制度中，相信会对高层次人才产生较强的吸引力。

2.国际劳工标准和区域贸易协定部分条款

虽然国际劳工标准视为各国对于劳工保护的最低标准，但有些内容我国尚未实现。因此，在自贸区立法中可以考虑选择某些当下具有局部实现可能性的标准适当作为参照系，为我所用。如提高工会的地位，加强劳资双方的集体协商等。在区域贸易协定方面，不妨参考和借鉴《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP/CPTPP）中有关强化执法、严格规定执法标准的做法和措施。该协定较为强调对于诸如禁止童工、最低工资标准、禁止强迫劳动等问题的执法力度。而我国在这方面仍有进一步细化的空间和发展余地。另外，有关劳动争议解决条款亦可借鉴一些区域贸易协定的规定，以完善现有的“一裁二审”单一路径，建立基于调解、仲裁和司法审判多元化的劳动争议解决模式。尽管这些措施并非对吸引高层次人才产生直接作用，但却可以营造更为法治化、更注重劳动者权益保障的环境和氛围，从而起到筑巢引凤的作用。

（二）提升人才进出自由度

自1993年劳动法立法以来，构建劳动者能进能出的制度体系一直是我国劳动立法所遵循的基本原则。现行《劳动合同法》一直被认为存在弹性不足的问题。其中最为典型、最有影响力的表态莫过于原人力资源与社会保障部部长尹蔚民于2016年发表的谈话。《劳动合同法》在实施过程中的问题集中在两个方面：“第一，劳动力市场的灵活性不够。第二，企业用工成本比较高。同时，随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定劳动合同法时还没有出现的。”{18}2017年全国人大财经委员会亦曾经表态：“争取列入下一届全国人大常委会立法规划。”{19}然而最终未提上立法的议事日程。之所以《劳动合同法》被诟病，主要就在于该法在强化劳动关系作为唯一合法用工关系的前提下，在“无固定期限劳动合同”“劳动合同终止补偿金”等问题上强化了解雇保护，从而使得劳动关系进一步固化，劳动力市场弹性进一步缺失。如果从劳动者角度视之，要提升人才进出的自由度，除上述内容外，还可从人才入职的一些行政规定和劳动法所规定的一些企业限制劳动者流动的规范入手。从入职方面看，企业招用员工除了劳动合同之外，还有社会保险开户、招录手续办理等问题（有些问题与劳动标准无关，在此不赘述）。因此可考虑在这些方面简化手续，采取多举措并行的方法，充分利用大数据、云平台技术，尽量在最短时间内完成上述入职手续。从离职方面审视，可以从目前《劳动合同法》对员工的一些离职限制入手加以考虑。梳理《劳动合同法》有关规定，限制劳动者离职的规定主要是基于有偿培训的服务期规定[3]和竞业限制的规定。[4]前者是基于用人单位给予劳动者特殊福利（高成本）的对价，后者则是基于企业商业秘密保护。实际上，前者对于劳动者的主要限制是，如果劳动者提前解除服务期离职，则需要按比例支付单位为之支出的培训费用的剩余部分作为违约金。后者对劳动者的限制主要是，如果用人单位与劳动者签订了竞业限制协议，劳动者在离职后受该协议限制不得前往与原单位有竞争关系的单位工作，否则要支付违约金。而原单位的对价则是在职期间或离职时支付一定的补偿金。

对于前者，实践中一般存在两种用人单位利用优势地位不公平对待劳动者的情形，一是用人单位为了留住人才而大幅度提高违约金；[5]二是用人单位为劳动者提供的所谓培训名不副实。而且实践中往往发生一些案件，兼具上述两种情形。现举一例具有代表性的案件作为论证实务中亟待防范和细化的支撑：[6]孙某于2014年5月入职公司，同年6月公司以“研修”为名送其去该公司总部（日本）“研修”。为此，公司与其签订了36个月的服务期协议。协议规定，此次“研修”的总费用（含食宿、培训等费用）为3万多元，如果孙某提前离开公司，则需要按比例返还该费用。但孙某在日本所谓的“研修”实际上是担任廉价翻译工作。孙某回国后于同年11月提出离职。公司遂按协议“约定”要求其支付25000多元的培训费用。孙某不服，经仲裁、一审、二审后，最终判定将其在日本工作的时间折抵的费用从总额中扣减，再酌情按比例返还12000元，作为最终违约金支付给单位。

本案中，单位即存在着违约金畸高和约定培训内容与实际不符两种不公平情形。建议自贸区可以针对上述两种情形，制定细化措施，减少甚至遏制这两种情形的发生。如提高用人单位的举证责任，不仅要证明提供培训的具体成本，更要从培训内容、培训地点等多方面证明培训项目与培训成本的匹配度，即对基础交易和发票的匹配度进行证明。

竞业限制是一项基于竞争法而延伸至劳动法的制度，其制度设计初衷是为了防止因人员跳槽而导致企业商业秘密的泄露，采取的手段是在员工离职后一段时间内限制其择业范围，目前法律规定最长不超过两年。作为对价，企业应对签订竞业限制协议的劳动者支付一定的补偿金。从中不难看出，竞业限制对劳动者的择业权限制非常大，尤其是对高层次技术型人才几乎是毁灭性的。此类人才的特点在于专业性强，即在某一专业上独当一面，水平高超，但在其他领域则可以忽略不计，也无法施展。而自贸区的发展恰恰最需要这类人才，社会也急需这样的紧缺人才。竞业限制恰恰对于这部分人才“杀伤力”巨大——他们除了前往与自己本专业方向匹配的企业岗位之外，几乎不可能去其他企业或其他岗位就职。竞业限制协议即意味着剥夺了这些人的就业机会。现实中更有企业为了保护自己的商业秘密，甚至出于“垄断”人才的目的，无限扩大竞业限制人员范围，或者出于成本考虑大幅压低补偿金数额，以至于所谓的竞业限制补偿金根本无法补偿劳动者两年的经济损失，遑论有些行业两年脱离本专业即意味着“武功全废”。可以说，竞业限制对吸引高层次专业人才而言，其负面影响比较大。

而从现行的法律和主要审判规则看，《劳动合同法》规定的竞业限制的对象是“负有保密义务的劳动者”，这一概念外延较为模糊，难以清晰界定，极容易无限扩大。而实施细则或司法解释中均未对此作出任何明确的界定。在补偿金方面，各地的细则和规章均只规定了一个最低数额，且一般该数额较低。如深圳市和珠海市均规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。[7]而上海市和江苏省的规定则更低，前者规定为正常工资的20%～50%支付，[8]后者则规定为不低于劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。[9]

而对劳动者最为不利的规定可能是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。该司法解释第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”这就意味着除非原用人单位同意，劳动者连主动支付违约金“买断”剩余竞业限制期的机会都被遏止。竞业限制协议一旦签署，即成了一个劳动者一生就业的“牵绊”，这显然有违该制度设计的初衷，更不利于劳动力特别是高层次专业人才的发展。

因此，建议自贸区在涉及有关人才制度时，可以考虑在竞业限制制度上有所突破：一方面，严格限制企业设定竞业限制人员的范围，杜绝将竞业限制人员范围无限制扩大；另一方面提高竞业限制补偿金标准，同时允许劳动者离职后以支付“解约金”的方式解除竞业限制协议。惟其如
······