从本质上说，包工头属于劳动者的雇佣者[1]，其身份性质与劳动者存在区别，故长期以来立法并未将包工头纳入工伤保险主体范围。实践中对于包工头能否享受工伤保险待遇、在何种情况下可以享受工伤保险待遇存在争议。

一、包工头讨薪坠亡工伤保险的适用争议

[基本案情]张某为承揽A公司的消防工程，主动借用B建筑公司的建筑资质，由B公司与A公司签订劳务分包合同，A公司为发包方，B公司为分包方，再由B公司与张某签订合作协议，工程实际交由张某施工。2019年1月28日，张某因拖欠农民工工资，到涉案工地向发包方A公司索要工程款后从工地坠亡，公安机关对此出具了张某高空坠亡证明，其是否属于自杀无法查明，A公司补偿死者家属75万元。后张某家属向北京市某区人力资源和社会保障局（以下简称"某区人社局"）提出工伤认定申请，要求B建筑公司承担工伤保险责任。在申请认定工伤期间，张某家属与B公司就张某与B公司是否存在劳动关系发生争议并诉至法院，经两审终审，法院判决张某与B公司不存在劳动关系，双方系挂靠关系，即张某的身份不是劳动者，而是包工头。2020年11月，某区人社局作出行政决定，对张某认定工伤；北京市人力资源和社会保障局复议后维持某区人社局认定工伤的行政决定。2021年3月，B建筑公司不服行政决定诉至法院，一审法院认为，最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险规定》）第3条第1款第5项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，B建筑公司作为被挂靠单位应承担工伤保险责任，判决驳回其诉讼请求。B建筑公司不服一审判决上诉，二审法院参照适用了191号指导案例的观点，认为包工头因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，从建筑业工伤保险的角度来说，并不存在本质差别，应由被挂靠单位B公司承担工伤保险责任，判决驳回B公司上诉。B公司遂向检察机关申请行政诉讼监督，检察机关通过综合施策促成B公司与死者家属就工亡赔偿金问题达成和解，B公司撤回监督申请，民事行政争议一揽子化解。

《工伤保险规定》第3条第1款第5项规定的是挂靠人聘用的人员可被纳入工伤保险范围，而不包含挂靠人本人，最高法第191号指导案例（以下简称“191号指导案例”）对该规定进行了创新性解释，将挂靠人包工头纳入工伤保险对象范围，但却没有明确用于识别身份转换时对应的行为标准，由此产生包工头的因工行为如何判定问题，在本案中体现为包工头的讨薪行为是否属于因工行为，是否得适用劳动者工伤保险赔付规则。虽然本案最终B公司撤回监督申请，但涉及的争议问题在司法实务中亟待厘清。

二、包工头工伤保险身份地位的发展变化

（一）191号指导案例发布前包工头未被纳入工伤保险范围

根据《工伤保险条例》规定，工伤保险资格认定应以确认劳动关系为前提，劳动者一方在申请工伤认定时，应提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。但是在工伤高发的建筑行业领域，很多实际施工的建筑工人并未与任何主体建立劳动关系，违法转包、层层分包、借用资质挂靠等情形较为常见，实践中存在建筑工人因工受伤无法享受工伤保险待遇的情形。对此，现行法律法规和司法解释对劳动者予以倾斜性保护，通过拟制劳动关系将不具有劳动关系的劳动者纳入工伤保险范围，如2005年劳动和社会保障部（已撤销）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其中当然包括了工伤保险责任；2013年人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条进一步明确，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；2014年《工伤保险规定》第3条第1款第4项和第5项规定不具备用工主体资格的组织、自然人或挂靠人聘用的人员因工伤亡的，由违法转包单位或被挂靠单位承担工伤保险责任。从上述规定可以看出，现行法律规范主要解决的是被招用的劳动者或雇工的工伤保险保障问题，并未涉及挂靠自然人如包工头的工伤保险待遇问题。在191号指导案例发布前，司法实践中一般认为挂靠人或不具备用工资格的主体本人不属于工伤保险对象，即包工头不享受工伤保险待遇[2]，191号指导案例中所推翻的广东省高级人民法院作出的判决亦是如此。[3]

（二）191号指导案例将包工头因工伤亡纳入工伤保险范围

191号指导案例认为作为实际施工人的包工头，其因工伤亡与其聘用的施工人员因工伤亡，从建筑业工伤保险的角度来说，不存在本质差别，应由具备资质条件的承包单位承担工伤保险责任。[4]理由主要有四点：一是建设单位从违法转包、分包中获取利益，也应当承担违法转包、分包而产生的法律风险和法律责任，在工伤保险责任的承担方面亦不例外；二是符合应保尽保的立法目的，包工头作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，其参与并承担着施工现场的管理工作，有的还直接参与施工，其同样存在可能因工伤亡的情形；三是符合建设工程领域工伤保险制度的发展方向；四是包工头违法承揽的法律责任与其参加工伤保险的权利不冲突。在191号指导案例对应的“（2021）最高法行再1号”行政判决发布后，各地法院参照适用，如本文案例中二审法院的行政判决、湖南省岳阳市中级人民法院作出的“（2021）湘06民终4865号”民事判决，均将包工头纳入工伤保险对象范围内。

（三）191号指导案例裁判要旨符合建筑行业工伤保险制度的发展要求

将包工头纳入工伤保险对象范围符合建筑行业工伤保险制度的发展要求，具有积极的现实
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