违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。《劳动合同法》对劳动者违约行为设定违约金的限于违反服务期约定或违反竞业限制约定，本文只讨论服务期的违约金问题。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种类型，《劳动合同法》的起草立足于限制性违约金展开讨论。就违约金的性质来看，又可以分为违约金只有赔偿性和违约金兼有赔偿性和惩罚性两种观点，《劳动合同法》的起草过程中主要围绕后一种观点展开讨论。

一、劳动合同立法前，存在着任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种观点的争鸣

（一）任意违约金制度及其评价

1995年实施的《劳动法》没有对违约金做出明确的规定，这给我国地方立法留下了较大的自由空间。各地立法中，在范围上大多采用任意违约金规定，[1]在性质上完全采用惩罚性违约金规定。任意违约金作为一种法律制度是指用人单位、劳动者只要违反劳动合同都可以适用违约金的制度，劳动合同双方当事人对使用违约金的范围可以任意约定，只要双方当事人达成合意，即对双方产生法律效力。对违约金范围采取不限制态度的立法又可以分为两种类型：第一，空白型立法，即在立法中没有对违约金问题进行明确规定，如河北、吉林等地；第二，原则型立法，即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用，并没有对违约金的具体范围进行限制，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定。

各地立法在性质上均认为违约金兼具赔偿性与惩罚性的特征。在《劳动合同法》颁布之前逾20部的地方劳动合同条例或规定中，在性质上无一例外地均认为违约金应当兼具赔偿性与惩罚性的特征。地方立法中的区别只在于这种惩罚性是否需要进行一些限制，大体可以分为两种类型，一种是任意惩罚制度，强调双方约定：“擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金”[2]。第二种是限制惩罚幅度，约定不能超出法定限制，如北京、天津规定违约金最多不得超过劳动者12个月的工资总额。

笔者认为，任意违约金是一种以契约自由为指导的制度安排，并不符合劳动法的特点。稍加注意便可发现，在地方立法中设置任意违约金制度，主要是针对违反劳动合同期限的问题，通过这样的规定来保护合同期限条款能够得到履行。从具体规定上看又可分成两类：一类似乎保持着形式上的平等，将劳动关系双方当事人在合同期限未满，提前解除劳动，都规定为违约责任，可以追究违约金责任，如山东省、江苏省原来的规定主要针对“双方提前解除劳动合同”；另一类则主要是针对劳动者，例如《北京市劳动合同规定》针对“劳动者提前解除劳动合同”，《安徽省劳动合同条例》针对劳动者“违反劳动合同期限解除劳动合同”。其实这两类规定没有什么太大的区别，都是针对劳动者提前解除劳动合同。这是由于我国采取倾斜立法的方式，有劳动合同提前解约权的主要是劳动者；用人单位不能无因提前解除劳动合同，如果提前解除本来就要支付经济补偿金，用人单位支付了经济补偿金后，一般不再要求支付违约金。[3]这类立法主要是针对劳动者依据《劳动法》31条[4]行使解除权所设立的限制措施。因此任意违约金所保护的合同利益是否具有正当性就是我们有必要质疑的。

在劳动关系中，由于双方当事人经济地位不平等，造成在协商过程中信息传递和掌握的显著不对称，劳动者明显处于信息交换的不利地位。这种不利地位不可能在建立劳动关系之初通过协商消除，各国立法中一般设立两种纠偏机制：其一是赋予劳动者团结权，通过结社加强劳动者群体的地位，从而获得信息传递的平衡以及谈判地位的加强，这是一种“用手投票”的机制；其二是赋予劳动者再次的选择权，在劳动关系履行过程中，劳动者随着时间的流逝得到更多的信息，从而对建立劳动关系之初的信息形成补充。在掌握足够的信息后，劳动者才有可能做出最佳选择：如果对自己有利，则继续履行；如果对自己不利，则不继续履行，这是一种“用脚投票”的机制。这两种纠偏机制中，前一种机制由于我国体制的原因，发挥得不理想，因此我国能够强调的只有后一种机制。《劳动法》第31条赋予劳动者单方解除劳动契约的权利，这也是保护劳动者这一基本原则在劳动合同解除中的体现。因此，对这一解除权在《劳动法》以外再加限制，既不合法也不合理。

（二）禁止违约金制度及其评价

与实务部门截然相反的是，禁止违约金一直是理论界的主流观点。有人是从劳动者的承受力来主张禁止：“我国劳动法在劳动合同的法定条款中未明文规定‘违约金’条款，同时也未作出禁止性规定。在实践中有当事人双方约定的违约金高达几万元之事实，对用人单位来说，不难支付，但对劳动者来讲，显然是困难的。因此，笔者认为，劳动合同不宜采用‘违约金’形式承担经济责任。建议我国劳动合同应明文作出禁止性规定。”[5]有人是从劳动合同的附合性来主张禁止：“我国劳动立法应明确禁止约定违约金条款。原因之一是劳动合同的附合性。”“从应然的角度说，排除违约金适用应成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一，这有赖于《劳动法》修改时予以明确。”[6]也有人从主张损害赔偿角度提出禁止：“对于违约金条款应在立法上加以规范，明令限制使用违约金条款，如果劳动者未按照劳动法规定的条件解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，可依据损害结果予以赔偿。”[7]由于禁止违约金观点已经将违约金的范围限定为零，自然并不需要探讨违约金的惩罚性问题。

笔者认为，理论界看到了过分强调协商空间给劳动者带来的不利后果，从保护劳动者的角度出发，阐释了国家干预的合理性，防止强势主体滥用违约金给劳动者带来损害。但是，完全禁止的模式过于理想化，它忽视了我国劳动关系实际运行中的复杂性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意违约金制度，说明现实生活中劳动者的随意跳槽确已成为不容忽视的问题，禁止违约金与现实生活脱节。具体来说：第一，从《劳动法》的调整对象上看，与各国做法不同的是，我国将所有者的代表、职业经营者都作为劳动者包括在劳动法调整对象内，这部分人的违约往往对企业带来较大影响；第二，从立法规范上看，大部分国家将忠诚义务作为劳动者的一项基本义务，而我国没有这方面的规定，诚信体系也不够完善，违约金制度的缺失将难以遏制现实生活中的随意流动以及恶意跳槽；第三，从技术创新、人才培养的角度看，我国应当鼓励企业以各种留人手段，加强人力资本的投入。如果企业丧失留人的动力，会使企业管理行为短期化，不愿对员工进行培训，不利于劳动者的长期发展。

（三）限制违约金制度及其评价

从克服任意违约金、禁止违约金两种极端的思维出发，一些地方立法中出现了限制违约金的思路。

限制违约金作为一种法律制度是指对劳动者违约行为设定违约金的只限于违反服务期约定或违反商业秘密约定的制度。2001年通过的《上海市劳动合同条例》首次在地方立法中采用了限制性违约金的制度安排，对违约金的设定范围进行了限制。该条例规定劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于两种情况，除违反保守商业秘密约定外，就是违反服务期约定。对于服务期违约金，只适用于由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇三种情形的劳动者。限制违约金在违约金性质上仍坚持赔偿性与惩罚性相结合的观点。该条例规定，在实际损失与违约金之间，权利人可以从高选择，如果用人单位选择了违约金，劳动者可以实际损失为依据，请求调整过高的违约金以使违约金也受到实际损失的制约。

应当明确的是，服务期和劳动合同期限是不同的两个概念，服务期是劳动合同当事人在劳动合同或其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。这里所称的服务不同于一般的提供劳动的行为。劳动合同期限的劳动是对所有员工都适用的普遍劳动义务，而服务期的劳动是劳动合同当事人根据约定享有特定权利义务的情况下，劳动者为特定用人单位提供的劳动。显然，限制性违约金并不是针对正常劳动关系的担保，它是在正常劳动合同之外，用人单位履行了一种特殊的福利安排义务后才允许设置的。违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加一个相应义务。其实，这是在正常劳动合同关系基础上形成的一种新的对价关系，只有这种对价关系被破坏，才允许以违约金这种方式进行救济。从法律的承继角度来看，限制违约金是沿着原有《劳动法》思路所进行的一种特殊调整。这一制度安排并不会对原有劳动关系结构造成冲击，不会导致实质上的不平等，具有合法性与合理性。

笔者参与了《上海市劳动合同条例》的起草，该草案既是集体的结晶，也反映了笔者的一些想法。[8]限制违约金制度也辐射性地影响了周边地区的劳动合同立法，如2003年《江苏省劳动合同条例》通过对违约金设定范围就采用了类似上海限制违约金的做法。

一些主张禁止违约金的学者在了解限制违约金制度后，开始有限度的接受这种制度。“对与用人单位签订服务期的劳动者、负有保守商业秘密义务的劳动者以及接受用人单位提供的特殊待遇的劳动者，可以以约定违约金的方式进行违约限制，而对一般劳动者违反劳动合同期限的行为或其他违约行为则不应以违约金的形式加以约束。”[9]“从应然的角度讲，笔者赞同我国大部分学者的观点，即我国劳动合同立法应明令禁止在劳动合同中设定劳动者承担违约金责任的条款。但是，从实然的角度讲，通过劳动合同立法禁止劳动合同中约定劳动者违约金责任在我国目前的劳动实践中还不具有可行性。”[10]

二、劳动合同立法中，限制违约金与变相禁止违约金两种观点发生了碰撞

劳动合同立法是在一种特殊的氛围中进行的。一些学者为了迎合某些社会思潮，同时也为了扩张自己的话语权，与媒体合谋将立法过程描绘成劳资博弈过程。在这种氛围中一些广为流传的观点突然消失，地方立法中普遍存在的任意违约金制度，很快淡出立法者的视野。在限制违约金成为我国的立法基本方向后，一些主张禁止违约金的学者以“抽象肯定，具体否定’，的方式，变相主张禁止违约金。《劳动合同法》很大程度成为限制违约金与变相禁止违约金这两种观点的争论。这一争论主要集中在两个问题上，一是违约金的范围，二是违约金的性质。

（一）违约金适用范围之辩

《劳动合同法》（一审稿）引人注目地引入了限制违约金所主张的服务期概念，并将服务期范围设定在培训一种情形，并附加了四个条件：1．为劳动者提供培训费用；2．使劳动者接受专业技术培训；3．专业技术培训必须是脱产的；4．脱产专业技术培训还须达6个月以上。笔者认为，一审稿以限制违约金为基础的定性虽然正确，但是从定量上看是有问题的，并没有把出资招用、提供特殊待遇等情形纳入其中，设置范围较窄，而且对于唯一的培训适用附加的四个条件使这种情况在现实中几乎不能够实现。[11]

公开讨论的一审稿是采纳我国劳动法学者意见较多的一稿，有些对一审稿参与较深的学者认为，“违约金具有担保性质，而劳动关系中的人身关系内容不适用担保。”“即使有可以约定违约金的特殊情形，也应当作严格限制。”[12]可见，这些学者完全没有理清限制性违约金的特殊机理和法理基础，依然是以禁止违约金的思路来处理限制违约金所涉及的问题。

任意违约金、限制违约金与禁止违约金的区别主要在适用范围上，任意违约金主张违约金的范围无穷大；禁止违约金主张违约金的范围为零；限制违约金主张以服务期作为划定自己范围的依据。一些持禁止违约金观点的人，努力推动服务期范围的缩小，以达到禁止违约金的目的，一审稿基本上就是这样的一种制度安排。一审稿表面上承认服务期的概念，但由于对服务期设置了过严的限制，几乎等于取消了服务期制度，实际上否定违约金的概念。草案对服务期违约金的规定可以说是“抽象肯定，具体否定”，通过服务期范围缩小到几乎为零，达到变相的禁止违约金的目的。一部人大常委会公布的法律采取这种方式是极不正常的，如果真要禁止违约金也应采取更坦荡的方式。

四易其稿的《劳动合同法》一直坚持劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金的规定，但对于服务期范围则多有变化，总体上是适当放宽的过程。从“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期”到“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”再到“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”随着服务期的逐步放大，违约金也增加了适用范围，实际上是使这一制度有了真正的调整对象。

（二）赔偿性认识的分歧

我国学界一般认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。违约金的赔偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。

在违约金是否应该具有惩罚性问题上，地方立法实践与理论界的态度泾渭分明。地方劳动合同立法普遍认为劳动合同违约金应是赔偿性和惩罚性兼具，只不过有的地方立法惩罚性不受限制，有的地方立法则采取一定的措施对惩罚幅度进行限制。然而，与地方立法实践不同的是，我国劳动法学研究中普遍认为劳动法中的违约金，只有赔偿性，没有惩罚性。“如果把违反劳动合同的违约金设置成惩罚性，导致对违约金行为惩罚明显过重，将严重限制劳动力的自由流动和自主择业权利”。[13]“当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，但仅限于赔偿违约行为所造成的损失，没有造成损害的，不承担违约金责任。”[14]

劳动合同立法的起草过程中，学者的影响远超过实际部门的影响。“违约金只有赔偿性，没有惩罚性”的观点占据了上风。但是在如何理解赔偿性的问题上学者内部发生了分歧，争论在于是否要在实际损失的基础上再行打折，如果违约金是一个打了折的实际损失，等于从另一个角度禁止违约金的存在。可见，这依然是限制违约金与变相禁止违约金的争鸣，这一争鸣具体有以下一些观点。

第一种观点认为可以按实际损失来确认。“违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得补偿，还需要就差额部分支付赔偿金，”[15]

第二种观点，不可以直接按实际损失来确认，法院依当事人的请求调高违约金数额。“当违约方所支付的违约金低于非违约的实际损失时，立法可以通过赋予法院权利依当事人的请求调高违约金数额。”[16]

第三种观点，将违约金改造成为有封顶保护的赔偿责任。“第一，违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。例如，特殊待遇如果是培训，违约金数额就不得超过培训费用；第二，违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例的制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约金数额；第三，考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的劳动报酬挂钩。《北京市劳动合同规定》（2004修订）作出的‘劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额’的规定，是有其合理性的；第四，仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平、合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平和合理的，应当适当减少违约金数额。”[17]这四条建议，前两条是体现赔偿性，按实际损失来确认；后两条是体现打折性，在实际损失基础上的打折。

笔者认为，仅从赔偿性的视角看，学者在论述这三种方案过程中已经开始慢慢地偏离了赔偿性这一特点。如果说第一种观点还比较坚决地贯彻按实际损失确定违约责任的话，第二种观点则是以实际损失作为上限
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