前言

　　在劳动法体系项下[1]，竞业限制义务主要指《劳动合同法》第23条、第24条[2]相关的，基于用人单位与负有保密义务的劳动者通过协议约定的方式产生的约定竞业限制义务。约定竞业限制义务的本质属性之一是保护企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，“人”是商业秘密及保密事项重要的接收主体和承载主体，因此当然也可能成为不当“泄密”的主体，竞业限制义务即是通过制度创设减小因劳动者流动产生的商业秘密泄露可能性，可以说是企业商业秘密保护的重要环节之一。

　　然而，竞业限制又是通过限制劳动者的部分就业自主权而得以实现的，实际是“企业商业秘密”与“劳动者就业权”两种法益的冲突和平衡，这种法益冲突的特性导致实践中法律最终保护的天平会因双方的行为发生倾斜，“行差踏错”的一方将收获不利的结果。这对企业提出了更高的要求——如何使得其希望予以约束的劳动者履行竞业限制义务，并同时发挥竞业限制责任对离职劳动者甚至在职员工的威慑作用，而不是因制度设计缺陷、实施过程中的疏失甚至诉讼中的失误导致本应发挥作用的竞业限制“失效”“失能”，是企业管理者应当予以重视的问题，且该问题本质上涉及企业商业秘密的保护以及竞争对手的防范。

　　笔者认为，劳动者竞业限制义务的落实是一个系统工程，从竞业限制协议的约定内容，到劳动者任职范围的安排，再到如何要求履行竞业（如何通知、将来影响诉讼的注意事项、竞业限制补偿金是否发放、如何获知和证明劳动者入职的下家公司、违约的线索及如何处理），直到最后在必要时通过诉讼程序[3]要求劳动者继续履行竞业义务、返还已支付的竞业限制补偿金并赔偿违约金（以达到威慑的效果）等，全流程都需要务实有效的实务建议。因此，笔者以曾代理的某500强跨国展会集团诉其前大中华区总裁竞业限制案为引【案号：（2018）沪0115民初90551号，以下“90551号案”，该案最终判决全额支持了我方近540万元竞业限制违约金的诉请，系上海地区公开案例中劳动者赔偿竞业限制违约金金额最高的几个案例之一】，结合相关司法实践和企业实操，对高级管理人员或高级技术人员等竞业限制全流程中的以下环节提供思考和建议：

　　竞业协议应该如何约定；

　　高管任职范围对竞业限制范围的影响；

　　诉讼前的数个重要工作；

　　竞业限制纠纷诉讼，怎么诉及如何赢；

　　打好组合拳：竞业限制之诉与侵害商业秘密之诉。

　　目 录

　　一、竞业限制协议应该如何约定

　　公司主体范围

　　地域范围

　　竞业内容

　　竞业限制的期限

　　补偿金、支付方式及期限

　　离职后去向的通知报告义务及竞业推定条款

　　竞业限制补偿金的返还及竞业限制违约金

　　对于调查取证费用、公证费及律师费承担的约定

　　赔偿责任的约定

　　二、高管任职范围的布局安排

　　三、诉讼（仲裁）前的重要工作

　　书面通知并要求履行竞业限制义务

　　获知高管的去向并收集初步证据

　　高管可能已经违反竞业义务，是否还要支付竞业限制补偿金？

　　反复发函要求不竞业

　　四、诉讼是终极且极具威慑的重要武器，如何诉及怎么赢？

　　诉讼请求

　　限制外籍高管出入境

　　竞业限制范围的认定

　　（1） 高管承担竞业义务的公司范围扩张至原告集团公司的认定规则

　　（2） 竞业的地域范围在诉讼中的攻防

　　竞业行为认定中几个典型的诉讼攻防

　　（1） 经营范围的认定问题依然是博弈的关键

　　（2） “集团”级别高管入职竞争对手，在双方“集团”层面判断竞业

　　（3） 员工以劳务派遣等方式从事与原单位同类业务

　　（4） 员工故意与非竞争对手方签署劳动合同并以此举证，如何破局

　　竞业限制违约金不被调减的秘密

　　极端情况下的攻防：无任何证据时是否可能提起报告义务之诉或竞业限制之诉

　　五、竞业限制之诉与商业秘密之诉的衔接

　　六、结语

　　一、竞业限制协议应该如何约定

　　1、公司主体范围

　　劳动者承担竞业限制义务的公司范围问题，在实务中是较为容易忽视的。虽然与劳动者签订劳动合同及竞业限制协议的公司主体只有一家，但通过约定的方式是完全可能将劳动者需承担竞业限制义务的范围扩大到集团公司及集团公司旗下各子公司的，类似的核心表述可以是：

　　（1）“作为公司员工履行职责时，员工会不时需要并可能接触到集团公司保密信息……员工同意将以最严格的方式对全部集团公司保密信息保密”；

　　（2） “员工就公司从事业务的行业以及员工可能接触到的集团公司保密信息而言，同意遵守竞业限制义务，同时，公司系代表其自身及所有其他集团公司签署协议，员工需向公司及所有其他集团公司承担竞业限制义务。”

　　需说明的是，这种约定是否能够成立且得到法院的支持，与劳动者本身担任的职务、能够接触到的商业秘密、技术秘密的范围应相匹配，因此将竞业限制范围扩大到“集团公司”的约定更适用于实际担任集团公司高管职务或能够接触集团公司及各子公司技术秘密的高级技术人员。无论如何，在必要和适用时于竞业限制协议中明确约定将需履行竞业的范围扩大到集团公司层面，至少保证了请求权基础的存在，大大控制了维权时的风险敞口。

　　2、地域范围

　　竞业限制地域范围需要根据公司的实际情况、劳动者任职及职务情况以及公司业务布局和区域运营情况、业务发展方向、业务拟扩张的区域等实际情况妥善设置，需个案考虑，无法给予简单统一的建议。

　　在此以跨国公司、大中华区（主要是中国大陆及港澳台地区）级别高管为例，此时主要考虑竞业限制的地域范围囊括中国及涉及中国，例如：明确约定竞业限制义务的地域范围为“在中国或涉及中国的行为”。这样设置的法律后果是，在没有明确约定排除“香港、澳门、台湾地区”的情况下，法院在认定地域范围时当然应当认可“中国”包含港澳台地区，特别是若高管、高级技术人员本身的职务、级别就是“大中华区级”，则这种约定和解释更具合理性。在笔者代理的90551号案中，浦东法院对于被告律师提出的“被告后入职单位的实际工作地点为香港，与原告在实际经营的地域角度不存在竞争”之观点不认可，而是支持我方意见：“原、被告签订的《保密和相关事项协议》，其明确约定竞业限制义务的地域范围为‘在中国或涉及中国的行为’，对中国香港地区并无排除适用的特别约定，故本院认同原告意见。”

　　3、竞业内容

　　竞业限制的核心是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者“不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”“同类产品、同类业务”是一个不确定法律概念，特别是对于实践中更为广泛的“同类业务”，其认定在司法实践中长时间以来存在形式主义认定模式（以登记经营范围为准进行判断）和实质主义认定模式（以实际经营范围为准进行判断）的分歧。

　　但笔者认为，这种所谓的分歧只是表象，仅仅通过统计基于形式主义认定或实质主义认定的裁判文书数量，是无法准确获知真实的裁判趋势和认定方式的：因为个案举证情况的不同，原被告间形成“优势证据”的情况也不相同，“以登记经营范围认定”与以“实际经营范围认定”有时更是原被告举证博弈的结果——而不是进行判断的在先规则。在最高人民法院第190号指导性案例“王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案[4]”中，法院对于经营范围问题的裁判要点即指出：“人民法院在审理竞业限制纠纷案件时，审查劳动者自营或者新入职单位与原单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。劳动者提供证据证明自营或者新入职单位与原单位的实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等不相同，主张不存在竞争关系的，人民法院应予支持。”可见形式主义认定和实质主义认定模式最终依然取决于在案的证据本身。

　　基于上述思想的指导，在竞业协议约定的层面，我们建议结合公司的实际经营范围、主营业务、已经开始布局的业务和从事的研发等为基础，适度具象化竞业的内容，不必太过于宽泛。过于宽泛的竞业内容实际上会在诉讼阶段增大公司的举证难度，只要员工初步地具象化举证现单位的主营业务且主张与原单位不构成竞争，则原单位反而需要举证证明其真实的业务领域和主营业务到底为何，以及是否与员工的现单位业务构成重叠。

　　4、竞业内容

　　根据《劳动合同法》第23条及第24条，法定的最长竞业限制期限为“解除或者终止劳动合同后二年。”这其中有几个问题需要思考和确定：第一，结合实际情况约定具体的竞业期限；第二，可否约定在职期间的劳动者竞业限制义务；第三，可否通过约定的方式将申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限？

　　对于上述问题，结合司法实践，我们在竞业协议约定层面的建议包括：

　　第一，竞业限制的期限应在竞业协议中明确约定，具体期限需考虑劳动者的职位高低、接触商业秘密的时效性、劳动者加入竞争对手对公司的影响程度、公司愿意为其支付的竞业限制补偿金金额和总期限等因素综合考虑，在劳动者职位重要且公司对于长期支付（最多也不超过两年）劳动者竞业限制补偿金并不排斥的情况下，可以约定法定最长的两年竞业期；

　　第二，虽然《劳动合同法》仅规定了对“合同解除或终止”后的劳动者竞业限制制度，但从举重以明轻的角度，劳动者在职时其就业自主权尚未收到任何限制，其当然更加不能自营或为其他单位经营同类产品、从事同类业务，司法实践中亦确有案例予以支持。但由于劳动者的竞业义务主要基于约定产生，因此，该内容应当直接约定在竞业协议中；

　　最高人民法院指导性案例第184号“马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案[5]”中，法院已明确否定了将仲裁和诉讼时间不计入竞业限制期限的约定，法院认为：“因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利’的情形，应当认定为无效。”但是，商业社会中的协议约定有时是“君子协定”，若考虑到对用人单位在职员工或离职员工的威慑效力，该条虽无效但依然可以考虑保留在竞业协议中。

　　5、补偿金、支付方式及期限

　　竞业限制补偿金在金额上建议不低于劳动者原月工资的30%，支付方式可考虑按月支付，一方面可不必一次性承担资金压力，另一方面若员工离职后违反竞业约定，则原单位可及时停止支付。同时，竞业协议中可同时约定劳动者违反去向报告义务时，暂停向其发放竞业补偿金的条款。该等条款不同于“不发放竞业限制补偿金”，不仅有效地赋予了前单位在离职劳动者不履行报告义务时的先履行抗辩权，且有时也会起到更为重要的效果：部分劳动者既想继续获得竞业补偿金，又不想放弃已经入职的职位，则完全可能（1）履行报告义务，向原单位报告其现已入职的单位名称，但对其进行包装，认为现单位与原单位不存在竞争关系；（2）伪造虚假的就职情况。无论是哪一种，均给予原单位初步线索和证据收集抓手。

　　6、离职后去向的通知报告义务及竞业推定条款

　　员工离职后，其真实的就业去向问题在实践中是经常困扰原单位的重要问题。竞业协议通常会约定劳动者离职后每月的就业状况报告义务，笔者在此不再赘述。但实践中，很多离职员工会选择不履行报告义务，因此，可考虑在竞业协议中即约定有不履行报告义务的违约责任及竞业推定条款：

　　（1）? ? 不履行报告义务的，公司有权不支付竞业限制补偿金；每月递增的违反报告义务违约金（比如，第一个月10万，第二个月20万）；

　　（2）? ? 约定竞业推定条款。不履行报告义务时（T+5日），双方同意并认可应当推定劳动者已违反竞业限制义务，原单位有权直接提起仲裁、诉讼并要求赔偿竞业限制违约金。

　　竞业推定条款在法院审理中的确可能因违反《劳动合同法》第二十六条第（二）款“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”而无效，但笔者依然建议考虑增加该条款，原因不仅在于上述约定将给劳动者施加更大的压力和动力去妥善履行报告义务，乃至是竞业义务，以及给予原单位在劳动者不履行报告义务时一定的救济手段。

　　最重要的是，从诉讼技巧和整体策略的角度而言，上述约定在劳动者不履行报告义务，原单位也没有任何消息源和途径能获知劳动者的就业去向时能给予一定的诉讼技巧实施空间，有时能够弥补原单位对劳动者离职后劳动状态举证困难的短板。例如，结合劳动者应履行而未履行的报告义务及竞业推定条款提起竞业纠纷仲裁和诉讼，将履行报告义务作为诉请之一，并基于竞业推定条款要求劳动者赔偿竞业限制违约金等。此时法院即便不认可竞业推定条款的效力，但由于劳动者的确未履行报告义务，且其实际上完全有能力对其目前的劳动状态进行举证，由其举证也最方便，为查明事实，法院是有可能要求被告举证证明其劳动状态的。对诉讼策略和技巧部分本文不再展开。

　　7、竞业限制补偿金的返还及竞业限制违约金

　　竞业协议中应当约定劳动者违反竞业义务时，竞业限制补偿金的返还以及竞业限制违约金的支付义务。在违约金的具体金额上，可考虑以劳动者原年工资或者以其本来可以获得的竞业限制补偿金总数为基数，约定5倍或更高，过低的违约金约定无法起到威慑效果——无论是对员工，还是对潜在挖人的竞争对手（因为有时竞争对手会向员工承诺替其承担竞业限制违约金）。

　　当然，与较高违约金约定相匹配，竞业协议中一般亦应配套对该等违约金合理性的一些约定，例如，劳动者理解其岗位所接触的商业秘密是公司核心秘密，其违反竞业义务将给公司带来不可弥补的损失等等。

　　8、对于调查取证费用、公证费及律师费承担的约定

　　司法实践中对于竞业协议关于劳动者违反竞业义务时应承担调查取证费用、公证费及律师费等用人单位维权费用的约定是否有效、金额上能够支持多少，在不同案件中存在不同认定。部分法院认为约定有效，酌定支持部分维权支出[6]；亦有不少法院认为不应支持，特别是在用人单位已经基于竞业限制违约金获偿的情况下[7]，法院认为竞业限制违约金已经存在一定的惩罚性质，并且已经考虑了用人单位的维权费用。

　　虽然如此，从督促劳动者适当履约的角度出发，我们建议在竞业协议中继续约定调查取证费用、公证费及律师费等维权费用。特别是调查费用、公证费用等的约定，与上述劳动者离职后的去向报告义务一定程度上是联动的。

　　9、赔偿责任的约定

　　《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”竞业协议中除上述竞业限制违约金外，还可同时约定劳动者的损失赔偿责任。

　　实践中，由于很多法院认为竞业限制违约金实际已经兼具损失赔偿和惩罚性责任，或认为其在裁判竞业限制违约金时已经考虑了损失赔偿问题，因此不再支持原单位提出的其他损失赔偿责任。但这一定不是绝对的，在原单位能够举证证明保密义务和/或竞业义务的违反给其造成重大损害，远超约定之竞业违约金时，法院依然会同时支持该等损失赔偿请求。因此，损失赔偿条款作为任何可能得重大后果的兜底和保障，依然建议在竞业协议中明确予以约定。

　　二、高管任职范围的布局安排

　　对于普通的负有竞业限制义务的员工，用人单位不可能仅仅为了将来可能发生的竞业限制维权的方便，去对员工的工作范围、业务领域和担任职务进行调整。但是，若对于担任集团公司职务的核心高管或高级技术人员而言，我们认为用人单位有必要考虑：

　　在劳动合同和竞业协议中明确劳动者的集团职务和接触到集团层级的商业秘密；

　　在各种场合明确其集团高管的职务，并适当保留一些证据。例如，官网对其职务的介绍，在各种集团会议中拍摄集团高管的集团职务铭牌及照片等；

　　结合实际的工作需要，将集团高管或高级技术人员登记为集团下相关子公司的董监高等，这将有助于诉讼阶段认定该劳动者竞业的范围包括“集团公司及旗下各子公司”。

　　在90551号案中，法院的认定要素中包括上述几个要素，其说理认为：“《外国人来华工作许可延期申请表》载明，被告申请在中国工作职务为‘LZ大中华区总裁’，该内容与前述委任函、劳动合同及LZ博览集团官网介绍均可吻合，根据工商档案显示，被告兼任原告数家关联公司高管职务，综合前述情况，本院对原告主张被告实际应为LZ博览集团大中华区总裁予以采纳……故本院采纳原告主张，被告应就LZ博览集团涉及的业务范围承担竞业限制义务。”

　　三、诉讼（仲裁）前的重要工作

　　1、书面通知并要求履行竞业限制义务

　　用人单位在员工离职前，对于希望履行竞业限制义务的员工，应当通过书面形式明确通知并要求其履行竞业限制义务，并要求员工签字确认，保留该等书证。一般而言，通知在内容上包括：（1）明确要求承担竞业限制责任；（2）明确用人单位将向其支付竞业限制补偿金，以及支付的时间和方式；（3）明确相关竞业协议中有关竞业限制的约定以及其他限制性约定于员工离职之日起生效。

　　2、获知高管的去向并收集初步证据

　　离职高管的真实去向问题在实践中是经常困扰原单位的主要问题之一。虽然有竞业协议中关于去向报告义务、未报告违约责任、调查费及公证费承担等的约定，依然无法保证离职高管不履行报告义务。在这种情况下一般又分为多种情况，在各种情况下均可能有不同的处理方式：（1）原单位完
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