随着全球经济一体化以及中国经济稳定高速的发展，近年越来越多的外国人前来中国寻找就业机会。由于我国现行法律法规给予中国籍劳动者与外国籍劳动者不同级别的保护力度，本文将探讨涉外劳动争议解决中一些高频、重点的问题。

　　一、涉外劳动合同本质上缩小了与劳务合同间的差异

　　对于中国籍劳动者而言，劳动合同与劳务合同可谓天差地别，其根本原因在于《劳动合同法》强制性地（作为最低标准）约束用人单位，不论劳动者与用人单位双方是否就此协商一致。相比之下，劳务合同更多地是依靠劳动者与用人单位订立的合同约束彼此。

　　在涉外劳动关系中，尽管我国法律同样区别对待劳动合同与劳务合同，但涉外劳动合同与劳务合同间的差异，远小于非涉外劳动合同与劳务合同间的差异。造成两种合同类型差异缩小的主要依据是人力资源和社会保障部制定的《外国人在中国就业管理规定（2017年修正）》中第十七条、第二十一条和第二十二条。

　　《外国人在中国就业管理规定》第十七条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订”。该条规定使《劳动合同法（2012修正）》第十四条第二款及第三款[1]，即用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形不再适用。此外，我国现行的《外国人工作许可证》制度也客观上限制了用人单位与外籍劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　《外国人在中国就业管理规定》第二十一条和第二十二条规定，“用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准”，且“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行”。实践中，这两条规定事实上排除了《劳动合同法》第四十六条[2]、第四十七条[3]、第四十八条[4]和第八十七[5]条关于劳动合同终止后用人单位必须支付劳动者经济补偿或赔偿金的自动适用。

　　上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2006〕17号）的第二点，就在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题予以答复：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持”。该文解答所涉及的人民法院判案思路，仍延用至今。

　　例如，上海市第一中级人民法院在陈愉（CHENYU）与唯绿包装（上海）有限公司劳动合同纠纷二审（2022）沪01民终13074号民事判决书中认为，“《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定，用人单位支付所聘用的外国人的工资不得低于当地最低工资标准。第二十三条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持”。

　　该案中，外籍劳动者请求法院判令用人单位支付其违法解除劳动合同的赔偿金，但二审法院以该请求不属于《外国人在中国就业管理规定》中所规定的外国人受到保护的劳动待遇内容，且亦不属劳动者与用人单位双方约定的劳动待遇为由，在终审判决中维持原判，驳回了劳动者的诉讼请求。

　　二、认定涉外劳动合同的核心要件：《外国人工作许可证》（原《外国人就业证》）

　　根据《外国人在中国就业管理规定》第十五条，“用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效”。另根据国务院审改办《关于整合外国人来华工作许可事项意见的函》（审改办函[2015]95号），各省、市人力资源和社会保障厅先后开始使用《外国人工作许可证》替代原《外国人就业证》。

　　原《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》（2021年1月1日废止）第十四条第一款，以及现行有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十三条第一款均对此作出规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和
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