一、法律法规

　　《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》

　　二、法律法规解析

　　被派遣的劳动者经常会被用工单位过度使用劳动力，被要求做劳务派遣合同以外的工作，那么，如果从事劳务派遣合同以外的工作受伤了，能否认定工伤呢？

　　不能认定为工伤。根据人社部《劳务派遣行政许可实施办法》及《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”该规定第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”《劳务派遣行政许可实施办法》第六条规定：“经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 但是给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任，也不属于工伤范畴的赔偿。本文提供案例，将着重探讨这个问题，要着重考虑几方面：

　　第一，从事派遣合同以外的工作能否认定工伤？要看是否形成双重劳动关系。

　　第二，支付劳动报酬是成立事实劳动关系必要条件。突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡认定工伤必须符合“在工作时间和工作岗位”两个条件。

　　第三，在派遣单位缺乏资质的情况下,劳动关系主体并不自动转移至用工单位。因为派遣资质本身是管理性规定，而并不是效力性强制规定。派遣单位违法是会受到行政处罚的，但不会因此就认为是用工单位与被派遣者存在劳动关系。

　　第四，用工单位是否应当承担工伤以外的其他补偿或赔偿义务,不属于工伤认定案件的审理范围。如果用工单位出于人道主义给付了被派遣人补偿，这也不是工伤赔偿的范畴，不可混淆。

　　三、案例（判决书）

　　山东省无棣县人民法院

　　行 政 判 决 书

　　（2020）鲁1623行初XX号

　　原告国家税务总局无棣县税务局

　　法定代表人李某，局长。

　　委托代理人王某国，山东某律师事务所律师，代理权限特别授权。

　　被告无棣县人力资源和社会保障局

　　法定代表人于某勇，局长。

　　出庭负责人李某珍。

　　委托代理人赵某山，代理权限为一般代理。

　　第三人滨州市XX物业管理有限责任公司

　　法定代表人袁某伟，董事长。

　　委托代理人张某红，山东某律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　第三人王某荣，女，系马某妻子。

　　第三人马某兰，女，系马某大女儿。

　　第三人马某青，女，系马某二女儿。

　　第三人马某军，男，系马某儿子。

　　以上第三人共同委托代理人王某军、花某，山东某律师事务所律师，代理权限为特别授权。

　　原告国家税务总局无棣县税务局不服被告无棣县人力资源和社会保障局于2020年4月30日作出的认定工伤决定，于2020年7月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。原告国家税务总局无棣县税务局（以下简称“税务局”）委托代理人王某国，被告无棣县人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）负责人李某珍、委托代理人赵某山，第三人滨州市XX物业管理有限责任公司（以下简称“XX物业”）委托代理人张某红，第三人共同委托代理人王某军、花某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　第三人于2019年4月9日向被告无棣县人力资源和社会保障局提出马某的工伤认定申请，被告于2019年4月11日受理后，于2019年6月10日作出了不予认定工伤决定书。第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军不服不予认定工伤决定提起行政诉讼，本院于2019年12月20日作出（2019）鲁1623行初XX号判决，认为“对第三人滨州市XX物业管理有限责任公司派遣马某到税务局处从事炊事员工作，税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”，决定撤销不予认定工伤决定。

　　该判决生效后，被告经重新调查，于2020年4月30日作出认定工伤决定。该决定书认定：第三人王某荣系死亡职工马某妻子。第三人马某兰系马某大女儿，第三人马某青系马某二女儿，第三人马某军,系马某儿子。税务局与XX物业于2016年1月1日签订了合同书，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，合同约定聘用XX物业秩序维护、门卫及厨师人员4名。第三人的亲属马某生前于2017年3月XX日与XX物业签订了小区管理及收费事务承揽合同，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿）。承揽费用为每年14400元，分12次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。马某在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，无棣县小泊头镇税务所为马某在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。2019年2月25日早上4点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救5点半左右无效死亡。被告认为，第三人的亲属马某被XX物业派遣到税务局小泊头镇税务所从事炊事员工作，小泊头镇税务所为马某在税务所内服务大厅后面安排了宿舍。2019年2月25日早上4点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，后经抢救无效死亡。马某在宿舍内突发疾病，应该认定是在工作时间和工作岗位突发疾病，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项视同工伤之规定，决定认定工伤。原告国家税务总局无棣县税务局不服，提起本案行政诉讼。

　　原告国家税务总局无棣县税务局诉称，一、马某突发疾病死亡不属于工伤。根据《工伤保险条例》之规定，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。第三人王某荣等称马某是在凌晨四点半左右于宿舍中因呼吸心跳骤停经抢救无效死亡。而凌晨四点半左右属于休息时间，马某不可能24小时值班不休息，小泊头镇税务所也根本不需要夜间巡逻、值班，只是为其提供了宿舍休息。第三人提供的证人述称当时大门是锁着的，马上森躺在床上，更加证实了其突发疾病死亡非在工作时间和工作岗位，不符合工伤构成要件，不属于工伤。

　　二、马某突发疾病死亡，无论是否是工伤，都与原告无关。首先，第三人XX物业系物业管理公司，而非法律法规规定的劳务派遣单位，不具有劳务派遣资质。原告与第三人XX物业签订了《合同书》，由XX公司负责原告指定的物业管理工作，原告向其支付合同约定的物业服务费用，两者之间属于典型的物业服务合同关系，而非劳务派遣。当然，马某亦非法律规定的劳务派遣人员，而是XX公司因履行物业服务义务而安排的工作人员，由XX公司为其发放工资，其与XX公司存在着劳动合同关系。至于第三人王某荣等人提出的与原告存在着事实劳动关系纯属一厢情愿，原告除了向XX公司支付物业服务费外，不存在向马某单独支付劳动报酬。如果存在事实劳动关系，不可能是无偿的。同时，即使原告提供宿舍，只是为了工作的方便，税务所根本不需要夜间巡逻、值班。其次，第三人王某荣等主张马某是在早上四点半左右，烧水准备做饭时，突发疾病于五点半死亡，假如确实如此，那么烧水准备做饭系与厨师工作有关，若是工伤，那也是马某与XX公司之间的关系，与原告无关。退一步讲，即使马某属于第三人XX公司劳务派遣到原告处，且属于工伤，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（二）项之规定，劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位，双方签订的合同亦做了此约定，由此可知，即使工伤也与原告无关。

　　原告税务局为证实自己的主张，向本院提交了以下证据：

　　合同书一份，证明原告与第三人XX物业之间是物业管理服务合同关系，非劳务派遣，根据该合同第七条第1项约定，即使发生第三人XX物业工作人员的工伤事件，也由第三人XX物业负责处理。该合同的期限虽然是2016年1月1日到12月31日，合同到期后，双方并没有另签订协议，但实际上按照原来的协议继续履行，所以被告根据本合同认定相关事实是正确的，是否认定工伤与原告无关。

　　被告无棣县人力资源和社会保障局辩称，一、被告作出的认定工伤决定程序合法。本案第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军于2019年4月9日提出马某的工伤认定申请，被告依法于2019年4月11日受理，并于当天分别向第三人滨州市XX物业管理有限责任公司及原告送达了《申请书》《限期举证通知书》，后原告及第三人滨州市XX物业管理有限责任公司分别提交了答辩意见和答辩状，均否认马某死亡系工亡。被告的工作人员谷xx、单xx于2019年5月24日对滨州市XX物业管理有限责任公司提供的证人黄某进行了调查并制作了工伤事故调查笔录，于2019年5月16日分别对原告提供的证人马某和曹某进行了调查并制作了工伤事故调查笔录。被告于2019年6月10日作出了不予认定工伤决定书并按法律程序送达了三方当事人。收到决定书后，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军提起行政诉讼，无棣县人民法院（2019）鲁1623行初XX号判决书以“对第三人滨州市XX物业管理有限责任公司派遣马某到税务局从事炊事员工作，税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作，并接受其管理等事实未查清的情形下，作出决定属事实不清、证据不足”为由撤销不予认定工伤决定。被告接到判决书后，又对原告职工范某、寇某进行了询问，原告也提交了工伤认定答辩状，综合所有证据，作出了认定工伤决定书，并送达了三方当事人。总之，该行政确认行为是严格依照法定程序进行的。

　　二、被告作出认定工伤决定认定事实清楚。税务局与滨州市XX物业管理有限责任公司于2016年1月1日签订了《合同书》，合同期限：2016年1月1日至2016年12月31日，合同约定聘用滨州市XX物业管理有限责任公司秩序维护、门卫及厨师人员4名。第三人的亲属马某生前于2017年3月XX日与滨州市XX物业管理有限责任公司签订了《小区管理及收费事务承揽合同》，约定承揽事务的范围是专职炊事员、钟点工（不安排住宿）。承揽费用为每年14400元，分12次支付，承揽事务效果经物业管理公司验收合格后，方支付承揽费。无棣县小泊头镇税务所为马某在税务所院内服务大厅后面安排了宿舍。马某在无棣县小泊头镇税务所从事炊事员工作，也接受原告管理，从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外的工作。2019年2月25日早上4点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病，经小泊头镇卫生院大夫现场抢救40分钟无效死亡。被告认为，2019年2月25日早上4点半左右，马某在无棣县小泊头镇税务所宿舍内突发疾病死亡，应认定其在工作过程中突发疾病死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项视同工伤之规定。

　　综上所述，被告作出的该认定工伤决定书，事实清楚、证据充分、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。

　　被告无棣县人力资源和社会保障局在法定期限内向本院提交了以下证据：

　　证据一、工伤认定申请书，证据来源申请人，证明由适格的申请人提出了工伤认定申请；

　　证据二、申请人的身份证明，证据来源申请人，证明申请人适格；

　　证据三、律师授权委托书，资金来源申请人，证明委托律师；

　　证据四、企业信息，证据来源申请人，证明被申请人适格；

　　证据五、中国建设银行个人活期账户交易明细、死亡证明、死者身份证、医院诊断证明、电话录音。证据来源申请人，证明马某被派遣到无棣县地税局处从事炊事员工作，因呼吸心跳骤停在小泊头税务所经抢救无效死亡是工伤；

　　证据六、限期举证通知书存根，证据来源人保局，证明人保局按期向物业管理公司及税务局送达了举证通知书及其他资料，要求其限期举证；

　　证据七、答辩状、信用代码证、局长身份证、合同书，证据来源税务局，证明马某死亡不是工伤并与税务局无关；

　　证据八、答辩意见、营业执照复印件、法定代表人身份证明、承揽合同、调查笔录。证据来源物业管理公司，证明马某死亡不是工伤；

　　证据九、对证人范某、寇某的调查笔录及证人的身份证复印件。证据来源人保局，证明马某死亡符合视同工伤的规定；

　　证据十、认定工伤决定书一份，证据来源人保局，证明认定工伤，有关手续已经送达当事人。

　　第三人XX物业述称，一、无棣县人力资源和社会保障局认定“马某的因病死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项视同为工伤之规定”是错误的。《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内抢救无效死亡的”视同工伤。依据上述规定，发病时必须同时满足在工作时间、在工作岗位两个条件的才有可能视同工伤。但马某在2019年2月25日凌晨4点多发病，发病地点也不是在工作岗位，因此马某的情况不符合上述规定。

　　二、2019年2月25日凌晨4点多马某在原告的宿舍内发病，经医治无效死亡，无论是否是工伤都与第三人XX物业没有关系，XX物业不应承担任何责任。XX物业承揽了无棣县税务局小泊头镇税务所的做饭事务，随后又转包给了马某，XX物业与马某及马某的爱人王某荣签订了《承揽合同》，双方在《承揽合同》中第一条明确约定：“专职炊事员，钟点工，不安排宿舍”。XX物业与马某约定的劳务范围很清楚，不安排居住地。至于马某为什么在原告的宿舍中居住，除去专职炊事员（钟点工）是否还干其他事情，与原告是否还有其他约定，XX物业不知情，更没有安排马某从事其他劳务活动。因此，2019年2月25日凌晨4点多马某在原告的宿舍内发病，经医治无效死亡，无论是否是工伤与XX物业没有关系。

　　第三人XX物业为证实自己的主张，向本院提供以下证据：

　　证据一、2017年3月XX日第三人XX公司与马某、王某荣（马某的爱人，本案当事人之一）签订的《小区管理及收费事务承揽合同》一份。该证据在工伤认定程序中、山东省无棣县（2019）鲁1623行初XX号行政案件审理期间都已经提交过。经过了有关当事人的质证无异议，无棣县人民法院已经确认该证据为有效证据。该合同第一条明确约定承揽事务的范围：“专职炊事员，钟点工（不安排宿舍）。”XX公司没有安排马某其他工作。该证据能充分证实：XX公司与马某之间是承揽合同关系，不是劳动关系；马某承揽的工作范围是专职炊事员、钟点工（不安排宿舍）。马某的工作岗位是炊事员，工作地点是伙房，工作内容是做饭。是钟点工，需要做饭时就去，做完饭就完成了承揽的工作内容，钟点工不需要长期值班，更不需要值夜班。

　　证据二、2019年4月9日马某的四位近亲属（王某荣、马某兰、马某青、马某军）向无棣县人力资源和社会保障局提交的《工伤认定申请书》一份。马某的四位近亲属在该申请书第二页第一段明确陈述：“四申请人的亲属马某，由被申请人劳务派遣至无棣县地税局处从事炊事员工作”。该证据进一步证实，马某的工作岗位是炊事员，工作内容是做饭，宿舍不是其工作岗位。

　　第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军的共同委托代理人述称，1、原告的起诉没有事实根据及法律依据，尤其是脱离了客观事实，应当予以驳回。对于第三人XX物业的答辩，我们认为也是如此。2、被告所作出的工伤认定书认定事实清楚，适用法律正确，是建立在大量调查之下，尤其对于当天救治马某的医生马某、小泊头镇曹某、第三人物业工作人员黄青海、原告的小泊头镇税务所所长寇某、副所长范某均进行了详细的调查，并制作了调查笔录，以上所有被调查人员均证实马某从事的工作包括做饭、打扫卫生、种菜、巡夜，尤其是原告工作人员寇某、范某均证实马某在税务所住宿，是应原告的要求，且事发当日，马某已经起床，并烧好一壶水，说明其已经在从事工作范围内的事务。所以，我们认为被告作出的工伤认定符合法律和事实，应当予以支持。3、关于马某的工作范围在本院作出的（2019）鲁1623行初XX号行政判决中也予以充分认定，该判决已是生效判决。

　　第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军及其委托代理人在本案诉讼期间没有提交证据。

　　经庭审质证，原告对被告提供的证据，质证认为，证据一至八，除了（2019）鲁1623行初XX号案件笔录的质证意见外，补充强调以下意见：1、根据第三人XX物业管理有限公司企业信用信息公示报告所显示，XX公司的经营范围不包括劳务派遣。2、根据马某的工资银行明细得知，都是第三人XX公司每月为马某发放工资，所以，第三人XX公司主张双方系承揽合同关系不符合事实。3、根据第三人王某荣等人陈述和曹金星的证人证言，如果按照他们的说法是真实的，马某在死亡之前做着与炊事员相关的工作，所以即使是工伤，与原告也没有关系。

　　对证据九质证认为，对范某和寇某的调查笔录，可以明确证实马某虽然在税务所宿舍居住，但是不需要进行巡逻和值班，而且宿舍是在税务所大厅后面，也可以证实马某并非从事安全保卫工作，如果安全保卫应当在门卫室值班，而事实显然并非如此。

　　对证据十有异议，同诉状理由。

　　第三人XX物业对被告提交的证据认为，对原有证据除了（2019）鲁1623行初XX号案件笔录的质证意见外，特别强调说明：证据七中本案的原告提交的合同书，该合同书约定的时间是2016年1月1日至2016年12月31日，本案中马某死亡时间是2019年2月25日，2016年的合同对2019年发生的事故没有约束力，该合同也明确显示了本案的原告向物业公司支付的费用是每月6000元，而税务局的用工人数是4人，每人每月是1300元，物业公司仅得差800元，实际上是本案的原告为规避用工的责任而由物业公司代发工资。合同中约定的事务由四人分别完成，马某只负责小泊头镇税务所的炊事员，其他三人工作地点是无棣县县城税务局办公区的巡逻、治安、保卫、卫生工作。

　　对原告和第三人恒大物业提供的证据虽然有相关当事人提出异议，但因在本院生效的（2019）鲁1623行初XX号判决中已经确认为有效证据，本案不再累述其争议和重复确认。

　　对被告提供证据，第三人王某荣、马某兰、马某青、马某军代理人无异议，原告及第三人恒大物业虽然提出异议，认为不能证实其证明目的，但能够证实第三人XX物业派遣马某到第三人税务局从事炊事员工作，第三人税务局给马某安排宿舍，要求其从事晚上值班、打扫卫生等派遣以外工作等案件事实，符合证据的关联性、真实性和合法性原则，本院依法确认为有效证据。

　　根据三方当事人陈述、以上举证、质证意见，合议庭确认以
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