【基本案情】

　　胡某于2016年2月入职某烧烤店工作，烧烤店未办理工商注册登记，双方未签订书面劳动合同，亦未为胡某参加社会保险。同年9月29日凌晨，胡某下班后驾驶电动车回家途中与一辆大货车相撞，胡某经抢救无效于当日死亡。当地公安交警部门认定事故双方承担同等责任。因烧烤店未领取营业执照，胡某家属与烧烤店出资人卢某、蒋某协商赔偿事宜，未果，遂申请劳动仲裁，劳动仲裁委以卢、蒋二人主体不适格为由驳回胡某家属请求。胡某家属将卢、蒋二人诉至法院。

　　庭审中，胡某家属诉称，胡某生前一直在卢、蒋二人所开的烧烤店上班，双方形成事实劳动关系，现胡某因工死亡，卢、蒋二人应当承担工伤赔偿责任。卢、蒋二人辩称，其二人是自然人，其所经营的烧烤店实际上是个人经营的摊点，不需要办理营业执照，其二人及该摊点均不属于劳动法所规定的“用人单位”，胡某与其二人及烧烤店不属于劳动关系，而且雇佣关系，不应当承担工伤赔偿责任。

　　法院认为，卢、蒋二人所出资经营的烧烤店未办理营业执照，属于非法用工单位，胡某生前一直在该店工作，受卢、蒋二人管理并发放工资，双方形成非法用工关系。根据我国法律法规规定，烧烤店出资人卢某、蒋某应当承担用工主体责任。2017年8月23日，法院判决卢某、蒋某向胡某家属支付丧葬补助金、一次性工亡补助金共计65万余元。[详见合肥包河法院（2017）皖0111民初2476号民事判决书]

　　【争议焦点】

　　本案争议的焦点是，烧烤店未办理营业执照，其所聘用的劳动者发生工伤，烧烤店及出资人应承担何种赔偿责任？实务中存在两种不同观点。

　　一种观点认为：根据我国劳动法确认劳动关系的相当规定，认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，适用“三要素”原则，其中之一便是双方应当主体适格，非法用工单位因不具备劳动法所规制的用工主体资格，因此双方不构成劳动关系，不受劳动法调整，而构成劳务关系，属于民事法律关系，受民法调整。用工方所支付给务工人员的报酬属于劳务费，若务工人员受伤，用工方依照民法承担侵权损害赔偿责任。

　　另一种观点则认为：非法用工单位除主体不适格外，其用工形式客观上与一般劳动关系中的用工并无不同，除营业资质存在瑕疵外，其就是一个不折不扣的用人单位，同时，为了更好的保障务工人员的合法权益，防止有些人钻空子故意不办理营业执照以逃避较重的用工责任，理应将该用工关系纳入劳动法调整，由非法用工单位及其出资人承担用工主体责任。

　　【案例评析】

　　笔者赞同第二种观点。烧烤店应当依法承担用工主体责任，胡某因工死亡，烧烤店及其出资人应当依法承担工伤赔偿责任。

　　其一，非法用工的概念及其种类

　　何为非法用工，我国法律、行政法规及司法解释等国家层面的法律法规均未进行具体定义，仅在人社部的部门规章中进行了相对定义，该部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）第二条第一款规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”

　　国务院2011年版的《工伤保险条例》第六十六条第一款则规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”

　　据此，所谓非法用工，是指事实用工关系中的用工方或劳动提供者不具备相应用人单位合法经营资格或劳动者的资格（程立武，2014）。主要分为两大类：一类是“单位不合格”，即用工方不具备用人单位合法经营资格，包括未办理营业执照、未经依法登记或备案、被依法吊销营业执照、被依法撤销登记或备案等四种不具有合法资资的组织；一类是“员工不合格”，即用人单位非法招用童工、未取得就业资格的外籍员工等。本文仅探讨第一类非法用工情形。

　　其二，非法用工单位用工主体资格的认定

　　劳动法意义上的用工主体资格，是指使用劳动力所必须具备的法定前提条件。它包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。根据《劳动合同法》第二条规定，用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。用人单位具有用工主体资格，承担用工主体责任。用人单位以办理了营业执照或者依法进行了登记、备案并持续有效为取得用工主体资格的条件，否则则属于非法用工。

　　原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这里所说的用人单位需符合主体资格，指的就是前述办理营业执照或依法登记、备案，获得劳动法意义上的用工主体资格。

　　本案中，烧烤店没有进行工商注册登记，未办理营业执照，不具备合法的用工主体资格，属于典型的非法用工。

　　其三，非法用工单位的用工关系认定及用工责任

　　劳动关系是用人单位与劳动者依法签订劳动合同而在双方之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。双方未签订劳动合同的，如果具备了劳动关系“三要素”，则成立事实劳动关系。

　　关于非法用工单位与劳动者之间是否属于劳动关系，实务中存在前文争议焦点所述的两种观点。笔者则认为，一刀切地认定为劳动关系或非劳动关系均有瑕疵，逻辑上难以自洽，应认定为拟制劳动关系较为妥当。所谓拟制劳动关系，即视为劳动关系之意，本不属于劳动关系，为了更周全地保护劳动者权益，将非法用工单位与劳动者拟制为劳动关系并适用劳动法调整，更为恰当。事实上，为了打击非法用工，切实保障劳动者合法权益，我国法律就非法用工单
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