近日，笔者接到某用人单位的咨询：公司职工受到工伤在医疗机构就医治疗以后、进行费用报销时，社保部门认为部分治疗费用超过由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准（以下简称“三项目录”）而不予报销，工伤职工认为社保部门不予报销的医疗费应该由用人单位负担，是否有相应的法律依据？如果法律没有规定由用人单位负担，那么，用人单位是否就不应当负担？如果由工伤职工自行承担该费用是否公平？结合司法实务案例，本文对上述问题做简单分析探讨。

　　一般认为，《工伤保险条例》对于职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗应当享受的工伤医疗待遇已经有明确的规定，且《工伤保险条例》已经实施20余年，只要用人单位依法为劳动者参加工伤保险并按时缴纳工伤保险费，劳动者在提供劳动过程中，因工作遭受事故伤害或者患职业病，无论是用人单位还是劳动者对治疗工伤产生的医疗费用应该由谁来承担似乎不应该再有争议。但是，社保部门在实际办理工伤保险待遇审核的过程中，往往因为部分医疗费用超出工伤保险基金报销范围而不予核准，工伤职工又认为自己不应该承担，由此引发的工伤保险待遇纠纷不在少数。那么，超过工伤保险基金报销范围的工伤医疗费究竟应该由谁来承担呢？笔者通过研究工伤保险相关法律法规发现：除少数省市针对该问题出台了地方政府规章以外，法律法规和大多数省市的地方政府规章均无具体规定；笔者同时检索了工伤保险待遇争议相关司法案例，发现司法实践中也是存在不同认识，归纳起来主要存在以下几种裁判观点：

　　观点一：超过工伤保险基金报销范围的工伤医疗费应由个人承担

　　从笔者以“工伤保险基金不予报销”为关键词检索到的案例中，持有该裁判观点的案例占绝对大多数，尤其是笔者所在的广东省内所有法院基本都支持该观点，且绝大多数法院均以“用人单位已为工伤职工购买工伤保险，治疗工伤所需医疗费依法应由社保部门承担，工伤职工要求用人单位支付医疗费的诉请于法无据”为由驳回了工伤职工要求用人单位承担工伤保险基金不予报销的医疗费的诉请。

　　有些法院对此进行了十分详细的说理，如在（2020）粤0105民初3332号工伤保险待遇纠纷案件中，广东省广州市海珠区人民法院即在民事判决书中做出了如下的说理和分析：法院认为，《广东省工伤保险条例》第五十五条明确规定，用人单位未依法为职工参加工伤保险或未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。由此表明，如若用人单位未依法履行为劳动者缴纳工伤保险费的法定义务，其应承担的法律责任亦仅限于《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准之范围，即用人单位在此情况下承担的责任应与工伤保险待遇项目和标准匹配及相对应。因此，在用人单位未履行依法参加工伤保险的情况下，用人单位应承担的责任尚且未超出工伤保险待遇规定的范畴，本案中用人单位在工伤前已为职工缴纳了工伤保险费，如若要求公司承担工伤保险基金未能核报部分的医疗费明显加重了其作为用人单位应尽的法定义务，有违公平合理原则。同时，《广东省工伤保险条例》第二十四条规定治疗工伤所需费用符合三项目录的，从工伤保险基金支付，但劳动法律法规并未规定工伤保险基金未能核报的医疗费应由用人单位承担，故用人单位承担的法律责任和义务应以法律规定为限，因此，工伤职工要求公司承担工伤保险基金未能核报的医疗费、门诊费和药费缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审判决后，工伤职工不服一审判决依法提起了上诉（案号：(2020)粤01民终16726号），广州市中级人民法院以同样的理由维持了一审法院的该项判决。

　　需要说明的是，以上判决虽然没有直接判决工伤职工承担工伤保险基金不予报销的医疗费用，但是，由于驳回了用人单位承担该费用的诉求，造成的实际结果只能是由工伤职工个人自行负担超过工伤报销基金报销范围的医疗费用。

　　也有的案例，用人单位垫付医疗费后诉请工伤职工退还包括社保基金不予报销的费用在内的全部医疗费的，人民法院也会予以支持。如在(2019)浙0604民初3853号案件中，浙江省绍兴市上虞区人民法院即认为：用人单位履行了为工伤职工缴纳了工伤保险的义务后，虽然在发生工伤后向工伤职工预支了医疗费，但该预支医疗费的行为不能认为用人单位同意或认可了超出社保基金报销目录范围的医疗费用由其承担，故超出社保基金报销目录范围的医疗费用应由工伤职工自行负担。

　　以上裁判观点完全符合法律法规的规定，在法律并没有规定超出工伤保险基金报销范围的医疗费由用人单位承担的情况下，要求用人单位承担超出工伤保险基金报销范围的医疗费，于法无据。

　　但是，站在工伤职工角度分析，如果工伤保险基金不予报销的医疗费由工伤职工承担，对工伤职工而言，似乎又缺乏公平性。第一，从权利义务相统一原则来看，劳动者在工作时间、工作场所因工作原因造成伤害的后果由劳动者自己承担，显然与其享有的权利、承担风险不相匹配；第二，绝大多数工伤职工对于治疗工伤的相关医疗知识和法律知识本身并不了解，发生工伤后的治疗方案、治疗项目及相关药物等往往是由主治医师根据伤情确定，工伤职工并不清楚哪些药物、哪些治疗项目在三项目录内，也不知道这些超过三项目录的治疗方案、治疗项目及相关药物在三项目录内是否有替代方案，更不清楚何为“过渡治疗”，他们只是知道在进行医疗费结算的时候有部分费用工伤保险基金不予报销。因此，就此要求工伤事故中的受害者承担毫不知情的医疗费有失公允。第三，很多工伤事故具有突发性，劳动者本身并没有过错，一个对事故没有任何过错的受害者反而要承担救治的医疗费同样是不公平的。

　　观点二：工伤保险基不予报销的工伤医疗费用由用人单位承担

　　持有该观点的主要理由如下：（1）制定《工伤保险条例》的目的是分散企业风险而非免除所有风险。（2）工伤保险待遇实行无过错原则，用人单位应当对因工伤事故造成职工的损害负赔偿责任。（3）工伤职工是在为用人单位提供劳动过程中遭受事故伤害或患职业病，劳动者已经因此造成个人伤残，倘若再由劳动者负担超出目录范围的医疗费，与法律倡导的公平原则相违背，不符合工伤保险的立法精神。

　　在（2018）京03民终2903号劳动争议案件中，对于工伤保险基金不予报销的医疗费应由谁负担这个问题上，北京市第三中级人民法院认为：首先，从立法目的来看，工伤保险系为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。根据前述立法目的，《工伤保险条例》是有关权利保障的行政法规，在行政法规规定本身不明确的条件下，应尽可能朝着有利于劳动者利益的角度进行理解，且《工伤保险条例》强调的是“分散”用人单位承担的风险，并非“替代”风险。在适用工伤保险赔偿的场合，《工伤保险条例》并没有规定用人单位对工伤保险基金不予支付的部分免除赔偿责任。第二，从请求权的角度来看，民法和劳动法各自从人身损害和社会保险的角度对工伤事故加以规范，不可避免的使工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当承担无过错责任，虽然第三款规定符合工伤保险范围的不适用雇主责任，但该条款并未对雇员在工伤保险范围外的损失排除由雇主承担。第三，从现行法律规定来看，因生产安全事故受到损害或患职业病的从业人员，除依法享有工伤保险外，还有依照民事法律获得赔偿的权利。第四，对于工伤保险基金不予支付的部分，由用人单位实际负担更符合法律规定的内在逻辑与规范精神。对于劳动者的保护，若以工伤保险基金完全排除用人单位的人身损害赔偿责任，则会导致工伤保险基金不予支付的部分只能由劳动者自行负担，既违反法律体系的内部逻辑，也会对受害人或者家属有所不公。由用人单位实际负担工伤保险基金不予支付的部分，既分散了用人单位风险，减轻了用人单位负担，又避免受害人获得双份利益，保证受害人得到完全赔偿。综上，人民法院依据立法精神、相关法律、司法解释等综合考量，确认应当由用人单位负担工伤保险基金报销范围外的医疗费。

　　笔者认为，以上观点与工伤相关法律法规相悖，笔者既不赞成制订《工伤保险条例》的目的是分散企业风险而非免除所有风险的说法，也不赞成工伤保险待遇实行无过错原则的观点，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但该司法解释第十一条第三款明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，任何人都不能做出超越本款解
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