一、社保挂靠

　　（一）何为社保挂靠

　　如前所述，社保挂靠是指个人与某一单位之间并不存在劳动关系，却由该单位为其缴纳社会保险的状态。实践中，社保挂靠主要有两种情形：

　　1.用人单位所在地与劳动合同实际履行地（或劳动者家庭所在地等用人单位与劳动者希望缴纳的地点）不一致情况下，由用人单位委托第三方代理机构在非用人单位所在地的异地为其缴纳社会保险；

　　2.灵活就业人员委托与其没有劳动关系的单位为其缴纳社会保险。

　　（二）社保为何不得挂靠

　　社保不得挂靠背后的原因更多是基于我国目前劳动关系与社保关系高度统一的法律要求，以及社保属地化管理的制度背景。

　　只要建立劳动关系，用人单位就应当为劳动者依法缴纳社会保险。根据《社会保险法》第四条，“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”，第五十七条，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”；第五十八条，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，与《社会保险费征缴暂行条例》第七条，“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”即根据我国目前的社会保险的相关规定，社保缴纳一般应符合两个条件：第一，缴纳社保主体应为与劳动者实际建立劳动关系的用人单位；第二，用人单位应于其所在地为员工进行社保缴纳。前文所述情形1的背景，正是用人单位无法满足前两个条件，即基于各种原因不能以自身为主体在其所在地依法缴纳社会保险；而针对灵活就业人员，实践中往往由于各地缴纳社保存在户籍、年龄等条件的限制阻碍了其在预期地点缴纳社保。另外，由于灵活就业人员并无实际建立劳动关系的用人单位，则其又无法通过劳动关系的路径缴纳社保。此乃前文所述情形2的背景。

　　前两种情形的劳动者或/与用人单位，为了达到在预期地点缴纳社保的目的，实践中选择了委托非用人单位主体的代缴机构进行社保缴纳的方式，虽能达到想要的“效果”，但从法律角度，并不合法合规，存在诸多法律风险。

　　二、社保挂靠的法律风险

　　鉴于社保挂靠的不合法性，实际操作社保挂靠的各方主体，面临着诸多法律风险。

　　（一）民事责任风险

　　1.劳动者基于用人单位未缴纳社会保险费，提出被迫辞职并主张经济补偿的法律风险

　　根据《劳动合同法》第三十八条与第四十六条，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可单方解除劳动合同并有权主张经济补偿。而对于社保挂靠，其是否属于前款规定的应当支付经济补偿的情况，目前全国法律层面并未做出明确规定，实践中亦存在不同的观点。

　　根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年）第12条，若劳动者以用人单位委托第三方代缴社保为由主张被迫解除劳动合同，用人单位存在支付经济补偿的法律风险。2

　　根据我们对目前法律系统公开案例的检索，司法机关也会综合考虑用人单位的主观恶意性、劳动者对于社保代缴的知情与同意情况等，若用人单位能充分举证就社保代缴经过双方协商，员工对此知情，用人单位不具有主观恶意，且实际上员工已充分享受社保待遇并未有相关损失的情况下，司法机关可能会基于用人单位主张的诚实信用原则做出有利于用人单位的裁决结果。

　　如在以下案例中，法院就综合考量了前述因素，用人单位处理相关劳动争议时，可参考进行相关的抗辩。

　　【参考案例】北京案例（2019）京02民终1006号——员工未举证公司系恶意逃避缴纳社保。

　　北京市第二中级人民法院审理后认为：关于解除劳动合同经济补偿，马某某的劳动合同履行地在广东省深圳市，如风X公司因为政策原因不能在当地直接为马某某缴纳社会保险，在此情况下，如风X公司委托案外人万XXX公司为马某某在当地代缴了社会保险，马某某未提交充分证据证明如风X公司此举系恶意逃避缴纳社会保险义务的行为。关于马某某所述未足额缴纳社会保险事宜，需要通过社会保险行政部门予以查实，如查实确实存在，可通过补缴的途径予以解决。据此，一审法院判决如风X公司向马某某支付解除劳动合同经济补偿不当，本院予以纠正。

　　【参考案例】上海案例（2016）沪02民终10102号——公司不存在逃避缴费义务，即使在未充分协商情况下委托第三方代缴社保虽有不当，但不属于法定支付经济补偿的情形。

　　上海市第二中级人民法院审理后认为：首先，本案中，聂某在职期间百X公司一直通过公司或委托第三方公司代扣代缴形式在聂某实际工作地为其连续缴纳社会保险，并不存在逃避缴费义务的情形，退而言之，即使百X公司在未与员工充分协商的情况下即委托第三方公司代缴社保确有不当之处，也不属于法定应当支付经济补偿金的情形。其次，社保缴费基数应当由相关职能部门依法核定。根据聂某所述，其对自己的缴费基数一直明知且从未向百X公司提出过异议，现虽对缴费基数与百X公司产生争议，但聂某未能提供证据证明百X公司存在恶意不足额缴纳社保的情况，聂某以此为由要求百X公司支付经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。

　　不过也有判决，法院并未考虑劳动者的同意或知情情况，而是直接认定社保代缴属于用人单位未依法缴纳社保的情况，支持员工主张，具体可参见如下案例：（2018）渝01民终2386号。故，实践中用人单位仍然存在较大的风险。

　　【参考案例】重庆案例（2018）渝01民终2386号——代缴社保违反强制性规定，构成未依法缴纳社保。

　　一审法院（重庆市沙坪坝区人民法院）审理后认为：本案中，雷某在科X公司处工作期间，科X公司不是以其自己的名义而是以第三方的名义为雷某缴纳社会保险，违反了社会保险应当由用人单位为其劳动者缴纳的强制性规定，以第三方名义缴纳社会保险也会对雷某享受社会保险待遇产生障碍，造成雷某社会保险待遇的损失，因此科X公司的行为构成未依法为雷某缴纳社会保险。现雷某正是以此理由向科X公司作出了解除劳动关系的意思表示，该意思表示于2017年6月17日通过邮寄方式送达了科X公司，因此雷某与科X公司的劳动关系于2017年6月17日因雷某行使单方解除权而解除，科X公司应当支付雷某经济补偿金。

　　重庆市第一中级人民法院审理后同意一审法院的评判意见，驳回科X公司的上诉，维持原判。

　　2.社保部门拒绝支付社保待遇，导致用人单位承担相关社保待遇的法律风险

　　在社保挂靠中，由于劳动者的用人单位与实际缴纳社保的主体，或/且用人单位所在地与社保缴纳地并不一致。实践中，经常出现的一个情况就是，由于一方面，用人单位并未在其所在地为员工缴纳社保，另一方面，为员工缴纳社保的并非其真正的用人单位，在劳动者和/或用人单位申请员工的社保待遇时，两地的社保部门都可“以与劳动者实际建立劳动关系的用人单位并未依法缴纳社保为由”拒绝支付相应社保待遇。

　　该法律风险更多是发生在工伤事故的情况中，根据《社会保险法》第四十一条，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”即一旦社保挂靠的效力被否定，一方面员工无法正常申领工伤保险待遇，另一方面用人单位如被认定为未依法缴纳工伤保险费，则用人单位最终可能会承担了三笔费用：1）已支付的社保费用成本；2）工伤责任中用人单位自行承担部分；3）工伤责任中工伤基金承担部分。具体可参见案例：（2022）京02民终1678号、（2018）鄂01民终3245号、（2018）渝01民特411号。

　　【参考案例】北京案例（2022）京02民终1678号——公司未依法缴纳工伤保险致使员工无法获得社保基金赔付，公司应当支付。

　　案情：员工入职位于北京大兴区的用人单位，社保由第三方人力资源公司在北京朝阳区缴纳，发生工伤后，员工在大兴区认定工伤，伤残等级为拾级，但社保基金不予报销。

　　北京市第二中级人民法院审理后认为：用人单位为员工缴纳社会保险费是其法定义务。泰X公司作为用人单位，未依法为邓某缴纳工伤保险，致使邓某无法获得社保基金赔付，该公司应支付邓某一次性伤残补助金。

　　同时，除工伤保险待遇以外，其他社保待遇如医疗、失业、生育、养老保险待遇的损失，用人单位亦存在被认定为未依法为员工缴纳相关社保费而最后需自行承担的法律风险，具体可参见案例：（2021）湘01民终33号、（2017）渝05民终441号、（2016）赣0102民2659号。

　　【参考案例】湖南案例（2021）湘01民终33号——代缴社保不符合法律规定，产假工资由用人单位承担。

　　长沙市中级人民法院审理后认为：陈某的用人单位为睿XX公司，并非第三方人力资源公司，睿XX公司委托第三方公司代其为陈某缴纳社保相关费用不符合法律相关规定。睿XX公司诉请不承担陈某的产假期间工资没有法律依据，本院不予支持。

　　3.用人单位可能无法基于与代缴机构之间的协议转移法律风险

　　基于前述两个民事责任的法律风险，实践中，用人单位和代缴机构会就前述法律风险相关费用责任进行约定，在此情况下，用人单位也存在以下风险：

　　（1）部分较为强势的社保代缴机构，自始就不愿意为用人单位转移风险；

　　（2）即使双方已明确由代缴机构承担前述法律风险下的所有费用，但基于社保代缴协议其性质上并不合法，被认定为违反强制性规定而无效的法律风险较大，在该情况下，用人单位无法以协议约定要求代缴机构承担相应义务和违约责任，则实际上无法达到转移风险的目的，具体可参见如下案例。

　　【参考案例】北京案例（2019）京03民终1281号——代缴协议违法，被认定为无效，用人单位向代缴机构主张违约责任系基于合同有效的前提，法院不予支持。

　　北京市第三中级人民法院审理后认为：盛XXX公司与华X人力公司签订的代交保险服务协议，不仅违反了法律、行政法规的规定，也有损社会公共利益，一审法院认定该协议无效具有法律依据，本院予以确认。……

　　关于华X人力公司代盛XXX公司交纳的工伤保险费用，因该费用已实际发生，且系交纳给社保机构，盛XXX公司就该工伤保险费用已经实际享有利益，故其已经支付给华X人力公司的部分无权要求退还，其未支付的部分应向华X人力公司支付……盛XXX公司以工伤保险费用系第三方公司实际交纳为由主张华X人力公司未履行合同义务，本院认为盛XXX公司的该项主张系基于违约的法律基础，且即便在协议有效的情况下，双方亦未禁止第三方代为履行合同义务，故盛XXX公司的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。

　　关于盛XXX公司赔偿工伤保险金及服务费、返还保险资料、赔偿工伤保险赔偿金60万元的一审反诉请求，均系基于合同有效的前提要求华X人力公司承担违约责任，一审法院未予支持，并无不当。

　　（二）行政责任风险

　　1.用人单位在所在地为劳动者补缴社会保险费的法律风险

　　鉴于社保挂靠导致用人单位并未在其所在地为员工依法缴纳社保，故劳动者可据此主张用人单位在所在地补缴社保。如在（2021）京03行终368号与（2021）京0113行初111号两个案件中，北京的法院均认定异地代缴不能取代用人单位在所在地应承担的社保缴费义务，故其仍应予以补缴。

　　【参考案例】北京案例（2021）京03行终368号——代缴社保不能取代用人单位在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。

　　北京市第三中级人民法院审理后认为：根据《社会保险法》第五十七条第一款
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