一、问题的缘起

随着科技进步、社会分工细化和新兴职业的出现，以从事脑力性、专业性、创造性劳动为主要工作内容的劳动者开始被赋予更多的工作自由裁量权。这些对工作任务执行和工作时间安排具有自主裁量权限的劳动者被称为自主性劳动者（autonomous workers），[1]其工作性质和职业特点决定了无法适用标准工时制进行统一规制，需要构建符合法定情形而不受标准工时及其相关规制限制的工时制度，此即标准工时适用除外制度[2]。

不同于以传统工厂劳动者与一般办公室职员为主体图像的标准工时制，[3]自主性劳动者的工作时间具有如下特性：一是劳动者在工作进度和工作时间分配方面具有自主裁量权。在后工业时代，企业需要高附加值和创造性的工作来应对多样化的市场需求，自主性劳动者被赋予了更大的自主权限以便能充分发挥其专业能力和创造性。二是工作时间具有不确定性和不可预测性。自主性劳动者主要从事以脑力投入为主的专业性、创造性工作，而创造性产出存在大量用于思考、讨论、规划乃至等待等隐性的工作时间，无法用“泰勒制”的科学管理方法度量。[4]三是工资收入与工作时间脱钩。为了适应自主性劳动者的工作特性，大部分企业开始引入成果主义的待遇制度，将工资收入的计算与工作时长相分离，按工作成果和能力支付工资报酬。基于这种工作特性，如盲目要求一体适用标准工时制，十分不利于企业经营活动的灵活化，因为僵化的工作时间管理机制不仅限制了劳动者的工作自主性与积极性的充分发挥，而且标准工时制下的工作时间计算方法也无法真正衡量劳动者的工作效率与价值。

我国自1994年确立工作时间法律制度至今，已近三十年未作修改，工作时间的法制与劳动者主体图像的变化和工作方式多样化的现实之间已经出现了偏离。立足于当前的发展现状，作为特殊工时制度重要组成部分的不定时工作制[5]“已然失之简略与疏漏”[6]，制度供给已无法在企业创造弹性管理空间与保障劳动者健康安全之间实现妥当平衡。申言之，其一，主体适用范围规定已滞后于现实需要。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号，以下简称《审批办法》）第4条规定的人员类型是基于其时的工作用工形态，劳动行政机关若对用工形态继续持严格审批的态度，企业恐难为列举范围外的自主性劳动者申请适用不定时工作制；[7]加上“只要是具有一定灵活性的岗位就有可能被设定为不定时工作制”的兜底性规定[8]过于模糊与宽泛，[9]无法为企业的时间管理和劳动者的权利救济提供明确的指引与稳定的预期，一旦发生争议，司法机关采用何种标准来判断劳动者的工作特点与职责范围适用不定时工作制是否适当成为首要解决的问题。其二，适用不定时工作制后的劳动者权益保护规定过于原则，缺乏可操作性。适用不定时工作制的法律效果如果是排除法定标准工作时间、每周休息日、延长工作时间上限及加班费等规制，那么对劳动者而言无疑影响甚巨。[10]由于《审批办法》不要求企业就工作与休息安排与职工达成合意或征得职工同意，所以事实上企业享有单方决定劳动者工作和休息时间安排的权力。一旦企业申请不定时工作制获得批准，同时又缺乏相应的保障机制，实践中就会出现劳动者休息权得不到保障也无法获得救济的情况。[11]其三，滞后的工时法制也在一定程度上制约了劳动监察的执法效果。一方面，自主性劳动者多实行项目负责制和配套的成果主义工资制度，企业通常只需向劳动者分配任务，劳动者为了能够完成过量的工作任务不得不选择“自愿加班”，这无疑加大了劳动监察执法中调查取证的难度；另一方面，由于企业适用标准工时制确有现实困难，为了给企业经营创造灵活的空间，地方劳动监察执法容易受到较多的外部干扰，以致减损其执法的积极性。[12]再加上企业的违法成本过低，也会大概率地选择放弃标准工时制，并以自身利益最大化为目的进行工作时间上的管理，如近年来广受诟病的互联网行业“996”现象就是这一问题的表征之一。

所以，探索适用于自主性劳动者工作特性的工时制度，使工作时间法制的发展更符合时代的变化与需求便成为当务之急。2019年，人社部在对十三届全国人大二次会议第8033号建议的答复中提到，将“适时向立法机关提出尽快出台劳动基准法或修改完善劳动法等劳动保障法律法规的建议”；2020年10月11日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合试点实施方案（2020—2025年）》，允许深圳“探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度”，这些举措或将成为进一步完善我国工作时间法制的新契机。

那么，对自主性劳动者究竟应当采取何种方式或手段实现工作时间规范与工作现实的契合呢？从立法技术上看，国际上有两种做法：一是采用集体协商模式（以德国为代表），即不在立法中对加班费规制及工作时间的灵活化做过多的安排，而是将工作时间的分配广泛交由集体合同与企业劳资协定确定，[13]并发展出“工作时间账户”（Arbeitszeitkonto）和“信赖工作时间”[14]（Vertrauensarbeitszeit）等工作时间灵活化的实践；二是采用法定自主性劳动者标准工时适用除外模式（以美、日、法等国为代表），即在立法中明确对具有工作自主裁量权的劳动者排除适用标准工时限制及加班费等作出法律规制。从学理上分析，集体协商模式虽是一种更加理想的选择，既能弥补劳动者在个别协商中的弱势，也能更好地匹配企业与劳动者在工作时间配置中的特定需求，但问题是我国尚不具备该模式所需要的条件。一方面，集体协商模式的良好运行需要具备两个重要的前提条件——完善的集体协商法制和良好的劳资协商传统，而我国目前的集体劳动法制仍处于较低水平，实践中发挥的作用相当有限，[15]要想在短期内通过集体协商模式实现工作时间的灵活化变革不具备现实可能性，甚至存在被滥用之风险。另一方面，通过将自主性劳动者纳入不定时工作制的范围来因应劳动世界的现实变化已是我国的立法趋势，且在国家和地方层面已有相关制度探索，如2009年深圳市原劳动和社会保障局制定的《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》[16]（以下简称《深圳市审批办法》）第6条及2012年人社部起草的《特殊工时管理规定（征求意见稿）》[17]（以下简称《征求意见稿》）第5条均尝试将自主性劳动者明确纳入不定时工作制的适用范围。在国家授权深圳探索新的“特殊工时管理制度”后，深圳市于2021年1月1日正式施行的《深圳经济特区优化营商环境条例》（以下简称《深圳营商条例》）第71条[18]则以协商方式全面放开了不定时工作制的适用范围。另外，我国劳动法学者对针对不同行业及岗位的具体要求，尤其是针对脑力性、专业性、创造性劳动者的工作特性提供适用不定时工作制的具体规则已有共识，可以为实践提供理论支持。[19]

基于此，研究自主性劳动者标准工时适用除外制度的重点主要围绕如下两个关联紧密的问题展开：一是如何界定制度适用的主体范围？即哪些自主性劳动者应被排除适用标准工时？二是新的工作时间安排是否以及应当如何予以规制？即自主性劳动者被排除适用标准工时后，其休息权益该如何保障与落实？

二、自主性劳动者标准工时适用除外的适格主体

自主性劳动者本身是一个描述性的概念，源于社会学、经济学、管理学等学科上的现象观察，具体应当如何转化为排除适用标准工时之适格主体仍需要借助巧妙的要件建构。主体判断要件的合理设置可发挥筛选与过滤适用对象的功能，将真正具有标准工时适用除外必要性的劳动者纳入主体适用范围，还可以规范劳动行政机关的审批与监管行为，为企业依法获得经营管理的灵活性提供明确指引，防止其单纯以规避加班费给付和行政处罚为目的而滥用该制度。

目前的立法有两种做法：一是地方层面的深圳做法，即采取“工时自主性+工资支付方式或工资收入标准”方式[20]；二是国家层面的人社部做法，即采取“工时自主性+工资收入标准”方式。[21]两种做法的共性均是将劳动者的工时自主性和工资收入（无论是工资支付方式还是工资收入标准）纳入判断要件。区别主要表现在：（1）在先的《深圳市审批办法》将“年薪制”的工资支付方式和高于“平均工资三倍以上”的工资支付标准作为工作自主性之外需要择一满足的条件，而在后的《征求意见稿》则将“无考勤要求”和“上年度职工工均工资”的工资支付标准作为除工作自主性外仍需同时满足的条件；（2）相比于《深圳市审批办法》，《征求意见稿》还提供了“技术、研发、创作”等参考性的适用岗位，指向了专业性、技术性、创造性脑力工作的范围。

哪种做法更具合理性与妥当性？也就是说，在自主性劳动者适用除外的主体范围界定中，不同的要件或指示性参照分别蕴含着何种制度理念与目的，其相互间又当如何取舍与配合关乎主体适用范围的明确与细化。要解决此问题，可以先从考察他山之石入手，尽管提取其他国家和地区主体判断要件的共性不一定能完全为我所用，但至少可让我们了解规则设计背后的价值理念和优劣，提炼出相关的制度经验。对于适格的主体范围，除了法国将其交由集体协商确定外，[22]主体判断要件建构的典型范例主要有美国的“职务内容+工资支付方式+工资收入标准”三要件模式和日本的“对象业务+年收入标准”二要件模式。

（一）美国三要件模式的立法及其理念

美国未采用统一的概念来描述自主性劳动者。在《公平劳动标准法》（FLSA）的第13（a）（1）部分将管理（executive）、行政（administrative）、专业（professional）雇员排除在以加班工资[23]为核心的标准工时规制外，此即白领豁免（white-collar exemptions）规则，[24]并由国会授权劳工部颁布法规界定豁免的范围。[25]最初的行政解释未倾向于依据工作的功能性质作出豁免决定，而是希望采取一种基于阶层划分常识的描述性界线，因为白领雇员中的上层劳动者（upper-level workers）往往受到雇主的更高尊重与长期承诺，作为回报，上层劳动者被期望不是一个“看表上下班的人”或“上下班打卡的人”，[26]即雇主必须证明特定雇员在实际上拥有了上层劳动者身份的相应对待。[27]依此，劳工部制定了如下须同时满足的主体判断要件。[28]

1.职务内容要件，又称“职务测试”（duty test），指无论雇主赋予雇员何种职位名称，雇员的主要职务内容[29]都需满足特定的标准，实用主义的立法理念跃然纸上。首先，雇员不能是用双手、体力和精力从事重复性操作的劳动，并通过学徒或在职培训获取从事日常体力劳动所需的技能和知识的体力劳动者或其他蓝领劳动者。[30]其次，劳工部针对不同类型的白领雇员制定了相应的职务内容标准，并提供了参考性的行业岗位作为指导。[31]第一，行政雇员的主要职责内容是执行、管理与一般业务运营直接相关的办公室或非体力性工作，必须包括对重大事项行使自由裁量权和独立判断，[32]如保险理赔员、金融服务业的某些雇员、人力资源经理和采购代理等。第二，进一步区分“知识性专业人员”和“创造性专业人员”。前者的主要职责是需要通过长期的专业知识指导在科学或学术领域持续性地获取先进知识的工作，即从事不同于一般脑力或体力劳动的智力性（intellectual）工作，且持续性地行使自由裁量和独立判断，如注册医师、护士、牙科保健师、会计、厨师长、律师助理等。[33]后者的主要职责是在公认的艺术或创造领域的发明、想象力、独创性或天赋的工作，工作产品不受雇主的实质性控制，如演员、音乐家、画家、作家、记者等。[34]此外，在联邦法规中还将教师[35]、法律或医疗执业者[36]以及计算机系统分析师、计算机程序员、软件工程师或计算机领域的其他类似技术的从业人员[37]等明确纳入专业性人员范畴进行职业或行业性豁免。

2.工资支付方式要件，又称“工资基础测试”（salary basis test），指被豁免的白领雇员的工资应当定期支付（通常为每周支付），雇员所执行工作的质量与数量的变化不影响其工资标准，尤其不受工作时数或天数的影响。[38]行政主管类与专业类劳动者的工资亦允许以计费方式支付（fee basis）。[39]该要件对雇主的工资支付提出了两方面的要求：一是如果雇员因企业经营安排原因没有提供工作，雇主不得扣减预先确定的工资；[40]二是不能根据雇员的工作小时数支付额外的补偿或奖励。[41]作此限制旨在尽可能地确保劳动者的工资收入与工作时间相分离，使劳动者对工作时间的安排更具自主性，避免雇主通过操纵工资的方式间接控制雇员的工作时间。

3.工资收入标准要件，又称“工资标准测试”（salary level test），指适用白领豁免规则的雇员的工资收入应当达到法定最低标准。[42]如果是“高收入雇员”（highly compensated employees），即劳动者的年收入达到每年至少107432美元的，将会是豁免的有力判断因素，这些雇员将适用更加宽松的职责测试标准，只要他们习惯性或经常性地履行关于管理、行政和专业人员的一项或多项职责，即使不符合所有职责要求，也被视为是豁免的适格主体。[43]工资收入标准曾是2003年之前判断白领雇员豁免地位的最佳指标，因为拥有更高收入的白领雇员被认为有足够的能力与雇主协商，以缓和或避免可能要求施加过多的工作时间；[44]对雇主来说，工资收入标准是更为清晰也更加容易满足的要件，所以雇主团体一直呼吁取消前两个要件，而只采工资收入标准。[45]事实却是，因所制定的工作收入标准长期显著偏低而备受质疑与批评。[46]

（二）日本二要件模式的立法及理念

由于技术创新和服务业增长等因素导致产业结构的变化，劳动者的工作方式也逐渐多样化，企业开始赋予中间职位的劳动者更多的自主权限，并在人事管理中引入了年薪制和成果主义工资制度，于是对整个工作时间制度进行重新评估，并建立新的自主性工作时间制度成为必要。[47]2018年6月日本通过了以工作时间法大规模修订为主要内容的法律草案，并于2019年4月开始实施。新修订的日本劳动基准法（以下简称日本劳基法）在第41条“工作时间等相关规定的适用除外”之下新增了第41条之2，引入了“高度专业人员制度”（高度プロフェッショナル制度），将符合法定条件的高度专业人员排除适用标准工时等相关规定。根据日本劳基法及《劳动基准法施行规则》（以下简称日本劳基则）的规定，适用“高度专业人员制度”需满足如下的主体要件。

1.对象业务要件。适用“高度专业人员制度”需先满足“对象业务”要件，包括两项界定要素与一项业务范围要素。两项界定要素包括：（1）劳动者应具备高水平的专业知识；（2）在工作中劳动者具有广泛的自由裁量权，可以决定工作时间的选择与分配，不接受用人单位对工作时间的“具体指示”，[48]工作性质决定了工作成果与工作时间之间的关联性不高。业务范围要素包括：（1）利用金融工程学等知识进行金融产品开发的业务；（2）基于投资决策的资产管理业务，基于投资决策的作为资产管理进行的有价证券买卖及其他交易业务或基于投资决策自主估算的有价证券买卖及其他交易业务；（3）有价证券市场趋势和价值等的分析、评估，或以此为基础提供投资建议的业务；（4）调查或分析与客户业务运营有关的重要事项，并在此基础上为该事项提供方案设计或建议的业务；（5）新的技术、商品或劳务的研究开发业务。需注意的是，即使劳动者所从事的业务符合上述业务范围，仍需在实质上符合高度专业人员对象业务的两项界定要素。

2.年收入标准要件。满足前述要件的劳动者仍需满足一定的年收入标准，才是适用“高度专业人员制度”的适格主体。年收入标准要件要求用人单位根据劳动合同所预计支付的工资换算成一年的工资额，应当超过厚生劳动省令规定的基准年平均工资的3倍以上（劳基法第41条之2第1项2号口）。

立法之初，2006年的《报告书》就曾提出以年收入标准作为决定适用除外主体范围的法定要件之一，理由是“年收入水平高到一定程度，本人的同意就是出于本意”[49]，所以即使不给予标准工时规制的保护，也可以自主决定工作安排。这一立法理念显然受到了美国白领豁免规则的影响，对于美国的理念日本劳动法学界也有质疑。有观点认为，仅以收入高作为适用除外的理由并不充分；[50]有观点认为，年收入的高低并不直接关系劳动者与企业的交涉能力以及对劳动者保护必要性的评价。[51]依日本学理，年收入要件所要实现的应当是一种保护性功能，因为劳动者适用“高度专业人员制度”意味着无法得到以法定标准工时为基准计算的加班费，存在工资收入减少的风险。在劳基法中设置年收入要件可以确保即使适用本制度也不会让其在工资方面受到不利的影响。[52]

（三）主体判断要件的框架建构及法理分析

两种要件模式的本质都是将主体判断要件区分为以“工作性质”为核心的一般性界定要件和以“工资收入标准”为核心的补充性要件两个部分，只是基于各自的制度背景与立法理念侧重不同而存在技术上的差异。

1.一般性界定要件：以“工作性质”为核心

自主性劳动者适用标准工时除外规则的正当性与必要性前提是基于其工作形态与工作性质导致适用标准工时制确有障碍，而准确把握自主性劳动者的工作特性可以实现制度目的与防止制度被滥用。从实质上看，日本的对象业务要件之法定内涵等同于美国的职务内容要件与工资支付方式要件之总和，所以可将劳动者的工作性质归纳为需满足下列三项判断指标。

其一，劳动者应当是从事脑力劳动的白领劳动者。美国立法不仅明确将行政雇员与专业雇员的范围限定在办公室或智力性工作，还通过反向排除方式将“体力劳动者或其他蓝领劳动者”排除在适用范围之外。日本立法则是通过对劳动者应当具备“高水平专业知识”的一般性要求以及行政命令中的业务岗位范围进行限定。虽然脑力劳动者与体力劳动者的区分最初源于美国社会学家对社会阶层的描述型划分，[53]但是这一判断指标的保留至今仍具必要性。首先，以从事重复性操作的体力劳动为主要工作内容的蓝领或体力劳动者恰恰是传统标准工时制规定的典型对象，因此并无排除适用标准工时之必要。其次，体力劳动者所可能拥有的工作时间和休息时间的自主权是由其工作性质决定的，更多的是一种基于用人单位指挥安排的不连贯状态，与后工业化时代劳动者工作形态、工作性质的变化不同，应当提供不同的法律应对。

其二，劳动者应当具有对工作任务执行和工作时间安排方面的自主权。此可基于两个侧面加以判断：一是职务内容的性质决定了劳动者能够享有对工作任务执行和工作时间安排的自主权，无论是美国法上的行政人员、专业人员，还是日本法上的高度专业人员，其行政管理职能或专业性、创造性的工作内容决定了他们的工作时间需要自我决定。二是劳动者切实享有工作时间上的自主权限，不受企业对工作时间安排的具体指示。也就是说，企业既不能直接决定劳动者具体的工作与休息时间安排，也不能对通过额外的奖惩间接性地影响劳动者对工作与休息时间的安排，如以工作小时数为依据对劳动者提供额外的工资补偿、奖金或进行工资扣减。

其三，劳动者的工作时间与工作成果之间不具有关联性。在标准工时制下，一般性办公室职员与体力性劳动者所从事的重复性、连续性劳动使他们能够在单位时间内保持相对稳定的工作效率，工作时长直接决定了工作成果的产出，所以工资制度也通常采取按时计酬的方式。对自主性劳动者来说，因工作中存在大量用于思考、讨论、规划乃至等待等隐性的工作时间，其工作成果的产出无法单纯以工作时间进行衡量，相应地，工资计算也应当与工作时间脱钩。在美国，劳动者的工作成果难以用工作时间衡量是重要的立法考量之一；[54]在日本，则将其明文确定在劳基法第41条之2中作为“对象业务”的内涵之一。

2.补充性要件：以“工资收入标准”为内容

满足一定的工资收入标准是美、日自主性劳动者排除适用标准工时必须满足的要件之一，只是在标准的设置上依制度理念的不同有辅助判断功能与保护性功能之别，在技术上有固定标准与浮动标准之分。详言之：（1）制度理念的不同。美国的目的在于为工作性质判断提供辅助考量，即当劳动者的工资收入高至一定程度时，其工作必然更有保障，协商能力也更强，因而无须加班工资的保护。日本则更多从保护性功能的角度来看待工资收入标准要件，防止劳动者因适用标准工时除外而致工资收入不当减少。由于美国的白领豁免制度源自20世纪30年代，虽已在立法考量中意识到了白领劳动者在工作性质上所具有的自主性特质，但仅将其作为一种社会阶层的特征描述，主要目的是将所谓的“上层劳动者”排除在工时保护之外，以减轻雇主的成本负担。随着社会的发展，这种将高收入作为劳动者排除标准工时保护的主要正当性基础的立法理念所呈现的价值取向正遭受诟病，渐失其合理性。保护性功能的立法考量似更契合当下社会的价值取向。我国《征求意见稿》制定说明中“为了防止滥用不定时工作制，对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制”的表述，采取的也是保护性功能的立法理念。（2）立法技术存在差别。美国采用的是固定金额收入标准，而日本采用的则是基准年平均工资3倍的浮动收入标准。总结美国的经验教训可以看出，过低的工资收入标准会架空标准工时规制，导致大量劳动者陷入无偿和无限加班的窘境。而根据经济社会发展水平自动调整的浮动收入标准可以防止因工资收入标准过于滞后而致的标准工时适用除外制度被滥用，科学性更强。

三、自主性劳动者除外适用标准工时后的健康确保

适用标准工时除外的自主性劳动者，其每日与每周的工作时间将不再受到工作时间法的规制，包括每日与每周工作小时数限制、延长工作时间上限以及加班费等规制，这会直接影响劳动者的劳动收入、休息休假及身心健康等后续法律保障问题。这是与前一个问题密切关联的第二个值得研究的问题：是否以及应当如何采取必要的措施确保除外适用标准工时后的自主性劳动者的身心健康？

不同国家对此问题的态度主要有两种。一是完全放任态度，以美国为代表。劳动者只要符合白领豁免规则的主体要件即自动排除适用标准工时，只要雇员符合白领豁免的主体判断要件，雇主自动免除向白领雇员支付加班工资的义务以及记录和保存工作时间的义务，[55]工作时间的配置则完全交由雇主与雇员以个别协商的方式决定，且不对协商的内容施加额外的限制，未将防止长时间劳动对自主性劳动者健康的不良影响纳入立法考量。因为对于符合主体要件的白领雇员，通过支付额外的加班费作为经济因素遏制加班的制度设计已不能发挥作用，并且白领雇员由于工资更高、工作保障更好而无须加班工资的保护。[56]二是审慎监管态度，以法国、日本为代表。两国法律明确对自主性劳动者标准工时适用除外的工作时间上限及用人单位相应的健康确保义务作了明确且细致的规定，已经超越了传统意义上的标准工时适用除外制度，建构了一种新的工作时间制度。首先，保障劳动者健康与安全是制度建构的基本前提。在法国，保障健康权和休息权不仅是宪法的要求之一，[57]而且根据欧盟关于工作时间的指令，成员国只有在遵守保护劳动者职业安全和健康一般原则的情况下，才能对劳动者的工作时间做出减损。[58]在日本，面对严重的过度劳动及因之引发的“过劳死”“过劳自杀”等问题，如何防止劳动者长时间工作一直是其工作时间法修改的核心目的之一。引入的高度专业人员制度自始将“确保劳动者身心健康”和“避免导致过度劳动增加”作为重要的制度考量。[59]

（一）我国语境下对工作时间再限制之证成

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