合作机构：北京德恒律师事务所
作者： 高亚平 纪倩

　　引言

　　灵活用工形式成为降低企业用工成本和实现劳动者自身价值最大化的缓冲区，已经成为中国劳动力就业市场的重要组成部分。然而，灵活用工发展较快，目前尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰。由此，某些企业以规避履行传统劳动用工关系下所需承担的用人单位义务为目的，与人力资源服务公司或灵活用工平台合作，通过诱导与其建立劳动关系的劳动者注册为个体工商户的形式，将企业的 “核心员工合伙化、非核心员工合作化”。

　　国务院在《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》中指出要“维护劳动保障权益：研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任”，由此可见，在鼓励灵活就业发展的同时，国家也愈加重视灵活就业劳动者的权益保障工作，假借灵活用工规避劳动关系等违规情形将受到严重打击。

　　对此，本文结合2018年-2021年6月年的司法实践案例，通过梳理裁判要点，深入分析灵活用工各主体之间的法律关系，希冀降低灵活用工法律定性相关法律风险。

　　一、法律关系定性：合作关系vs.劳动关系

　　灵活用工模式将传统的劳动用工关系转变为平等的合作关系，一般涉及到发包方（下称“B端企业”）、第三方灵活用工平台和接活方（下称“C端用户”）三方。随着近两年新个人所得税法及社保入税政策的出台，传统用工模式成本激增，“灵活用工”渐渐成为众多如服务、餐饮、新零售、互联网企业等行业的新型用工模式，“灵活用工”市场得到快速发展，但与国际上发达国家的灵活用工行业占比（如2019年美国灵活用工在人力资源行业中占比已到36%1）相比还存在较大差距。

　　当前，灵活用工尚未形成规范化机制，法律关系界定并不清晰，在司法实践中亦存在很大争议。对于灵活用工模式下B端企业与C端用户之间的法律关系，部分法院认为二者之间存在劳动关系，部分法院则持相反观点。

　　二、法律关系判断：案例审查要点梳理

　　由上述两个案例可以看出，当前司法实践尚未就灵活用工模式形成统一的认定标准，这对灵活用工领域而言是无法绕过的障碍。

　　为便于对B端企业和C端用户的法律关系进行判断，我们梳理了2018年-2021年6月于中国裁判文书网公开可检索的与灵活用工模式相关的54起劳动关系确认相关争议案例（基于劳动争议纠纷以劳动人事争议仲裁委员会裁决为前置程序，且仲裁裁决目前尚无公开检索途径，故仲裁案例不在此列），我们发现，判定B端企业与C端用户存在劳动关系的案件27起，占总数的50%。

　　其中，C端用户以个人形式提供服务的有23起，以个体工商户形式提供服务的有31起，分别占到约43%和57%。

　　而提起确认劳动关系的起因主要是因B端企业解除关系引起（占到总数的63%）或因C端用户工伤认定或致使他人受伤引起（占到总数的37%）。

　　对此，我们就前述争议案件进行梳理，总结出如下裁判要点，作为判断灵活用工模式下法律关系定性的参考：

　　（一）C端用户是否受B端企业实质性的管理？

　　基于在此类案件中，B端企业很少直接与C端用户签订书面劳动合同，因此在判断是否构成劳动关系时，法院多会援引劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定。该文首次确立了在未订立书面劳动合同的情形下判定构成事实劳动关系的标准，并规定了在认定双方存在劳动关系时可参照的凭证及举证责任，便于法院进行判断。

　　法院在判定是否构成劳动关系时，着重审查的关键要素之一，即C端用户是否受B端企业管理。法院会结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二款的规定，综合考量B端企业制定的各项劳动规章制度是否适用于C端用户、C端用户受B端企业的劳动管理等因素，判定B端企业是否对C端用户形成实质性的管理。

　　一般而言，如B端企业要求C端用户严格遵守B端企业的作息时间、休息休假、考勤请假等各项公司规章制度，则可能被法院判定为与C端用户之间的关系符合“人身依附性”和“组织隶属性”的特征，如同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款（即B端企业和C端用户符合法律、法规规定的主体资格）、第三款（C端用户提供的劳动是B端企业业务的组成部分）的规定，则可能被判定为构成事实劳动关系。

　　部分B端企业可能会针对C端用户制定相关业务规则、服务质量要求、奖励惩罚办法等，并向C端用户发放工作证、工作服，但这并不意味着二者之间绝对存在劳动关系。如在林双民诉被告丹凤电信分公司确认劳动关系纠纷一案4中，法院认为B端企业虽对C端用户所在的代办点下发了很多业务办理规则、服务质量要求、奖励处罚办法方面的规定和制度，并发放工作服和工具等，但均属基于发展电信业务所需的工作规则和激励措施，与劳动关系下用人单位对劳动者的隶属性管理完全不同。B端企业对其内部职工进行日常管理时制定了一系列严格的请销假制度，而C端用户在从事相关业务过程中并不需要遵守这些制度，双方签订的代办合同中也没有约定原告应遵守公司各项劳动规定，以及作息时间、休息休假、考勤请假方面的内容，或调动、晋升、降职等具有“人身依附性”的用人管理条款；也不必执行上下班签到、短时间离岗报备、定期常态化汇报工作等具有明显“组织隶属性”的规定。C端用户只需自行完成约定的代理业务即可，并以此领取由业务量确定的代理服务费或佣金，而不是像职工那样获得数额相对固定的工资，或在日常接受被告单位全方位、实时化的用人管理。

　　而若C端用户属于自带工具，且未与B端企业约定底薪的情况，在无相反证据证
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