回顾历史，联合国1982年在维也纳召开的老龄问题世界大会仅反映了发达国家对老龄化问题的忧虑，而至2002年第二次老龄问题世界大会召开时，老龄化已成为全球性问题。时至今日，中国因其庞大的人口基数，在老龄化问题上可谓“后来居上”，成为世界上老龄化问题最严峻的国家之一。据统计，截至2019年末，我国65周岁以上人口已达17603万人，占人口总数的12.6%，已远远超过进入老龄化社会的比例标准[1]。根据《国家应对人口老龄化战略研究总报告》，2030年我国人口开始负增长；至21世纪中叶，我国老龄人口规模达到4.87亿的峰值，人口老龄化水平达34.8%{1}。

长期以来，学术界普遍认为，我国老龄化社会的特征是“未富先老”[2]。近年，随着对人口老龄化研究的深入，有学者发现并非所有地区都存在“未富先老”问题。部分地区的老龄化特征是“未备先老”，即社会缺少应对人口老龄化的必要准备{2}。但是，无论在哪一种语境下，积极应对老龄化需要老年人积极参与社会活动，谋取生存与发展。于“未富先老”而言，老年人需要继续参与社会工作，获得报酬，实现“生存”；于“未备先老”而言，老年人同样需要通过就业手段体现自己的社会价值，满足精神追求。因此，老年人再就业成为积极应对老龄化的重要手段。“老年人再就业”即老年人退休再就业，是指已达到法定退休年龄的老年人向用人单位提供劳动并获取报酬。虽然目前我国对已达到法定退休年龄再次“就业”的老年人与用人单位建立的究竟是劳动关系还是劳务关系尚存争议，但无论何种形式的“再就业”，本质上都是达到法定退休年龄的老年人向用人单位提供劳动或劳务，形成劳动或劳务与报酬的交换关系。根据《2019年中国城乡老年人生活状况》蓝皮书显示，2015年，我国60岁及以上老年人在业率达到9235.3万人，比2000年增加了5372.6万人，15年间增长了139%{3}。从法律层面对老年人实现再就业进行充分保障，已成为理论界和实务界共同关注的焦点问题。

本文从老年人再就业权益保护的正当性、必要性以及可能性分析，力图探究老年人再就业在法律上的完善之处，为缓解我国老龄化问题提供绵薄之力。

一、老年人再就业权益保护的正当性

（一）积极老龄化的战略要求

1987年，世界卫生大会提出了健康老龄化概念，在此基础上，积极老龄化概念应运而生。世界卫生组织发布的《积极老龄化政策框架》中，将积极老龄化定义为“人到老年时，为了提高生活质量，使健康、参与和保障的机会尽可能获得最佳的过程”{4}。从定义上看，积极老龄化的三个基本点为健康、参与和保障，其中参与为核心。所谓参与，是指老年人能够基于基本人权，依据自身能力、需要和爱好，继续为社会做出自己的贡献。老年人再就业是“参与”的应有之义。

其实，老年人再就业问题在我国进入老龄化社会初期并未引起关注。一方面由于老龄化的首要任务为保障老年人健康，推动医疗、养老、救济等老年事业和产业；另一方面是因为我国适龄劳动者充足，老年劳动力尚未成为人力资源市场的一股力量。但是，随着我国老龄化事业、产业不断发展完善，老年人口日益增多，逐渐成为不容忽视的就业群体。本文选取了我国2000年以来各个“五年计划”纲要文件以及部分与老龄化相关的政策文件进行了整理，详见表1：

表1 2000年以来我国应对老龄化问题相关政策

从表中可知，我国在进入老龄化社会前十年还停留在提升养老服务，发展老龄事业、产业上，并未涉及我国老年人再就业话题。在“十二五”计划纲要中，我国首次提出了“开发利用老年人资源”，并在“十三五”计划纲要中提到“就业制度”的构建。近年，有关老年人再就业的议题愈发受到重视。2019年出台的《国家积极应对人口老龄化中长期规划》中对老年人再就业作了更为具体的规划[3]。在前不久中共中央制定的“十四五”规划与2035年远景目标建议中，积极老龄化正式上升为国家战略。积极老龄化的内涵扩展有着演变过程，从“老有所养”“老有所医”到“老有所为”“老有所乐”，老年人再就业作为“老有所为”的重要方面已成为积极老龄化中不容忽视的现象。在积极老龄化上升为国家战略高度之际，老年人再就业的正当性不容置疑。

（二）作为劳动者拥有劳动权的具体表现

1.宪法上的正当性。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第四十二条规定，我国公民有劳动的权利和义务，从原则上赋予了公民劳动权。但是所谓“劳动”的内涵是什么，老年人再就业是否属于宪法规定的“劳动”，需要结合我国宪法的历史演变才能知晓。在1982年宪法制定之前，我国劳动人民主要是指工人、农民以及手工业者，换个角度说，所谓的“劳动”便是体力性劳动。1982年宪法颁布后，知识分子被纳入我国劳动者范畴，劳动的内涵也扩大到了脑力性劳动。随着改革开放的深入，多种所有制经济不断发展，众多企业家的创业、经营行为也被赋予劳动概念，成为社会主义的建设者。可见，我国宪法维度下的“劳动者”“劳动”范畴不断扩大，一切为我国社会主义事业发展奋斗的人都可以是我国的劳动者，其工作都可称之为劳动。老年人自然不应当被排除在外，就业也应当视为老年人实现宪法劳动权的外在表现。

2.劳动法上的正当性。我国从根本法层面赋予了公民劳动权。从该角度上看，老年人作为我国的公民，拥有劳动权不言而喻。但是，宪法中的“劳动权”仅具有宣示作用，存在相当大的模糊性。“劳动法是以劳动者权利为中轴而建立的法权体系”{5}，因此，对劳动权的具体分析还应当立足于劳动法体系。公民行使劳动权需要具备劳动能力，即具备劳动权利能力和劳动行为能力。只有同时具备劳动权利能力和劳动行为能力，公民才真正拥有劳动权，也就成为了“劳动者”。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）对劳动权利能力和行为能力年龄的限制规定是在“16周岁及以上”，并未有上限规定，老年人只要未完全丧失劳动能力，即应当是《劳动法》意义上的“劳动者”。目前在司法实践中往往认为退休年龄是对劳动权利能力的限定，其依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条的劳动合同终止条款。但是，该观点混淆了劳动合同终止与劳动权利能力丧失之间的因果关系，劳动合同终止或劳动者退休并不意味着劳动能力的丧失。正如林嘉教授所言，“退休和劳动权之间不应当有必然的因果关系”，劳动者在达到法定年龄时拥有退休权不意味着必须放弃劳动权。劳动权的宪法正当性意味着除非有法律明文规定，“不能因为法律事实的出现而被剥夺”{6}。因此，在目前劳动法体系上并未明文否认退休人员劳动权的情况下，《劳动法》依旧应当保证退休劳动者的劳动权。

需要指出的是，《劳动法》并未在“哪些人是劳动者”问题上有过多的思量。《劳动法》制定实施之时，正是国有企业改革如火如荼进行之际。原本拥有“铁饭碗”的国企员工面临下岗失业的风险，同时国企也面临着效益降低的破产风险，两者的矛盾若处理不善，必将对社会主义市场经济健康发展产生重大影响。《劳动法》的出台对构建新型劳动关系提供了法律保障，但也是出于调整劳动关系的目的，《劳动法》过多地专注于劳动关系的确认和保护，未能顾及劳动关系的主体——劳动者的内涵。劳动合同中蕴含的劳动关系成为研究的重点，学者们对劳动者的内涵研究也因此从劳动关系展开，即在认定谁是劳动者问题上，以“劳动关系中的一方主体是劳动者”作为逻辑答案{7}。但是这种逆向的逻辑推导难以从根本上界定劳动者范畴。劳动关系的成立以劳动者的存在为前提，但劳动关系不成立并非能证明劳动者不存在。有学者主张以从属性作为界定劳动者的标准，值得商榷{8}。劳动者首先是从事劳动的人员，其从属性应当是次生的。如今用工方式变革，灵活用工发展，从属性理论受到质疑，更印证了劳动者以从属性为界定方式的局限性。有学者坦言，劳动法上的劳动者本质上就是参与社会分工的工人{9}。老年人显然在“工人”之列。至于《劳动法》设置的劳动关系限制，则是雇佣双方订立劳动合同后的情况，不能否认劳动者身份的事实。

综上，老年人作为劳动者实现再就业具有宪法和劳动法上的正当性。即使劳动法对“享受养老保险”“达到退休年龄”等劳动合同终止条款作了一系列规定，也只能否认老年人再就业的劳动关系，而无法动摇其具备的劳动权。

（三）平等与反歧视原则的内在要求

《宪法》第三十三条确立的平等原则与第四十二条确立的劳动权构成了公民在劳动领域反歧视的立法基础，公民的平等就业权自然也被囊括其中。老年人作为广大劳动者的一员，其就业权同样应当受到公平对待，尤其不应因年龄差异而受到歧视。《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称《老年人权益法》）第三条规定“我国老年人有参与社会发展的权利”“禁止歧视老年人”。从《老年人权益法》第七十条规定“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”以及《劳动法》第四十四条规定同工同酬的原则来看，老年人再就业在按劳分配下与适龄劳动者一样平等地享有获取收入并受到保护的权利。举重以明轻，既然老年人在工作进行领域受到平等保护，那在工作准入上自然应同样受到平等对待。

《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）对就业平等原则的规定仅限于“民族、种族、性别、宗教信仰等”，年龄因素似乎并非是促进就业的关注之处。《1958年消除就业和职业歧视公约》中的“歧视”包括直接歧视与间接歧视，直接歧视包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统等因素，间接歧视则指“可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用”{10}。在许多情况下，老年人各方面的素质并不输于年轻人，尤其在某些非体力性劳动中，年龄带来的差距微小，甚至某些方面老年人更优于年轻人。若因年龄将老年人排斥在工作之外，无疑是一种“取消或损害就业或职业机会均等”的歧视。因此，本文认为虽然年龄因素并未被明文规定在《就业促进法》的反歧视条文中，但根据间接歧视的内涵，年龄因素应当属于反歧视的考虑范围。

其实，2007年3月25日公布的《就业促进法（草案）》征求意见稿曾将“年龄”等因素纳入了反歧视范围，但在最终通过并公布的正式法案中并未被采纳。本文认为这并非代表立法者否认年龄歧视。同“年龄”一样，“身体残疾”也未能出现在最终公布的法案条文中，但在《残疾人就业条例》第四条中规定了“禁止在就业中歧视残疾人”。可见，《就业促进法》将“身体残疾”因素删去并非认为该因素不属于歧视的项目。残疾人与老年人在社会中的处境存在许多相似之处，甚至前者的工作能力很大程度上不及后者，以此推知，“年龄”歧视理应不是《就业促进法》否定之处。

综上，我国现行法律法规虽未明确规定禁止歧视老年人再就业，但根据各种法律蕴含的立法目的与精神，老年人再就业是平等和反歧视原则在劳动领域的内在要求，具有正当性。

二、老年人再就业现状及其困境分析

（一）老年人再就业现状——基于不同行业就业情况

纵然我国早已步入老龄化社会，老年人的受雇率也逐年上升，但总体情况依旧不容乐观。有研究表明，我国老年人再就业呈现出质量差、条件苦、待遇低、保障不足等特征{11}。当然，根据生命周期理论，老年人的工作能力确实不如适龄劳动者，这是由于身体各方面机能衰老所不得不面对的结果。但是，针对老年人内部实现再就业的人群、行业分布来看，我国老年人再就业的情况依旧值得深思。本文根据国家统计局发布的数据，对不同行业的老年人退出该行业领域的数据进行了筛选，详见表2[4]：

表2 部分行业男性劳动者退出工作岗位情况

我国法律规定的退休年龄为“男性60周岁，女干部55周岁，女工人50周岁”。为统一退休年龄、便于研究需要，本文以男性劳动者为例，以60周岁的退休年龄为中心，选取了55-69周岁劳动者就业的情况，其中“农林牧渔业”“制造业”“建筑业”为典型的体力性劳动行业，“金融业”“教育”为典型的知识密集型即脑力性劳动行业。从表2中可以看出，当劳动者达到退休年龄后，脑力性劳动者退出所在工作岗位的比例要远远大于体力性劳动者，即使考虑到“农林牧渔业”存在连续性、传统性使得该行业的劳动者难以退出工作，不宜使用退休制度，“制造业”和“建筑业”中劳动者的退出率也显著低于“金融业”和“教育”。具体来说，在前两个行业中，60-64岁年龄段相比55-59岁年龄段的劳动者退出工作岗位的比率为67.3%和65.8%，而在后两个行业中，退出比率达86.6%和84.1%。可见，在低龄老年人就业中，体力性劳动者占据绝大多数。他们很大程度上是出于经济因素而不得不继续工作，这也符合学者的调查研究{12}。在劳动者年满65周岁后，体力性劳动者（从事“农林牧渔业”劳动者除外）与脑力性劳动者的退出率趋于一致，这表明老年人在65周岁后退出工作岗位的现实状况逐步达成一致。

综上所述，即使有法定退休年龄（60周岁）的规定，相当一部分劳动者依旧需要通过工作满足自己或家庭等各方面的需求。那么，我国对退休年龄的法律规定，是否有违现实情况，或者说，我国设置法定退休年龄是否有必要？

（二）法定退休年龄的缺陷

我国法定退休年龄最早于1978年被全国人民代表大会常务委员会批准[5]，现今已40余年。改革开放以来，伴随着社会经济发展、人民生活得到显著改善，医疗技术也不断进步，我国劳动人民的平均寿命有了显著的增长，如果说法定退休年龄是根据当时的平均寿命而制定的话，那该法定年龄显然不再适合目前状况。

老年人退休再就业问题很大程度上是因为我国法定退休年龄的设定不合理。“退休”本身就是一个法律层面的用语，只在规定退休年龄时，才有谓之“退休”的必要。从法理上看，退休是一种具有法律效力的行为或状态，一旦退休行为发生，根据劳动法等相关法律法规，劳动者将面临诸多权利与义务的变动，如劳动合同终止。在劳动者缴纳养老保险达到相应条件时，退休也意味着劳动者将享受养老保险待遇。但是，无论我国法律对退休的权利如何完善，都应当考虑劳动者是否愿意退休，或者说是否有能力承受因退休导致的一系列法律关系变化。众多劳动者往往在退休之时仍有余力承担起当前的工作，但在硬性退休制度下，只能服从法律安排终止与用人单位的劳动合同，这带来的影响是这些低龄老年人在与用人单位解除劳动关系后，又会以劳务关系的形式实现再就业，导致老年人享有的权利保障水平大大降低。我国规定退休年龄的目的是加速劳动人口流入与流出，保障老年人的健康权，保证老年人能够安享晚年。但如上文数据显示，安享晚年的往往是脑力性劳动者，在身体损伤上，该类劳动者相对于体力性劳动者必然要轻许多。也就是说，现行退休年龄的规定，未能充分顾及大多数老年人的切身利益，反而在《劳动法》《劳动合同法》等方面削减了老年人的劳动权益。

在我国，退休不仅是一种权利，还是一种义务{13}。但从欧美国家立法实践上看，许多国家都放弃了强制退休的规定，也就是说即使到达了所谓的退休年龄，依然可以继续在岗位上工作{14}。那么，我国是否可以借鉴外国相关立法，取消法定退休年龄制度呢？本文认为是否取消法定退休年龄规定，应当理解该规定在我国劳动法律体系中的作用如何，与其他劳动制度是否存在某种联系。

我国劳动基准在世界上处于高标准范畴，无论是我国的工时制度，还是劳动合同解除制度，在某些程度上甚至要高于发达国家标准，其中典型的高标准例子是无固定期限劳动合同的解除。我国无固定期限劳动合同大有“宽进严出”之态，所谓“宽进”即成立条件宽泛，所谓“严出”即解除条件严格。一般情况下，只有满足《劳动合同法》第四十四条相关规定时，劳动合同才能解除，而其中第一项“劳动合同期满”是主要的。但是在无固定期限劳动合同下，该项没有了适用空间，单位只能寄希望于第二项“劳动者开始享受基本养老保险”或者说适用相关条例中的“达到退休年龄”。如没有强制退休年龄的规定，那单位不得不面临对劳动者的终身雇佣，而出于社会道德，单位对老年人从事劳动往往会存在健康方面的顾虑使之不得过于苛责老年人的工作效率、态度。但另一方面，无固定期限劳动合同中的劳动报酬始终是存在的，难以降低。于是，强制退休年龄在此扮演了平衡用人单位和劳动者利益的作用，一旦劳动者达到退休年龄，单位便可终止合同，变相提升企业的经济效益。因此，我国在解雇保护水平相对较高的情况下，强制退休年龄发挥着相当大的作用，这是其他国家所不具备的[6]。

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