合作单位：北京德恒律师事务所

作者：李峰

　　一、问题的提出

　　2020年颁布的《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”本条被称为雇主替代责任规定。

　　替代责任，是来源英美法的一个名词，为vicarious liability，在大陆法中，相对应的术语是“对他人行为的责任”（liability for the acts of others）。正如王利明教授在其《侵权责任法研究》（下册，中国人民大学出版社 2011 年版，第 73 页）中所述，“用工责任是替代责任，即用工者并非对自己的侵权行为负责，而是对被用工者的侵权行为负责。这就是说，只要被用工者的行为符合侵权责任的构成要件，用工者就要承担责任，并不以其具有过错为要件。”关于雇主替代责任，有人认为即为雇主责任，其实严格来说两者有一定区别，

　　雇主责任即包括雇主所承担的对雇员的责任，包括雇主自身的故意行为、过失行为、无过失行为所致的雇员人身伤害赔偿责任，也包括雇主因雇员履行职责而侵权所应承担的替代责任。本文研究探讨内容为雇主替代责任，即用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任的问题。

　　雇主替代责任涉及一系列概念，涉及民法和劳动法两个法学领域，如用人单位和员工、雇主和雇员、用人单位和劳动者、使用人和被使用人等名词或称谓。从理论和实践上雇主替代责任并无统一的认识，而且我国民法界和劳动法界对雇主责任，以及雇主和雇员等概念、外延、范围诸多方面有着不同理解和诠释。另外雇主责任涉及我国劳动法特定立法和司法环境，在实践中更是不可避免混乱和冲突。本文尝试着就《民法典》第1191条和第1192条的雇主替代责任及相关概念进行梳理，以便在更好地理解和适用《民法典》和劳动法关于雇主替代责任等，并运用解决实际问题。

　　二、雇主、雇员、用人单位、雇佣关系、劳动关系等概念的厘清

　　《民法典》第1191条使用“用人单位”和“工作人员”的概念，这与传统民法界雇主和雇员的表述不同，但是从一定程度上可以理解为相对应的概念。雇主一般是劳动关系中相对于劳动者的劳动力使用的称谓，有着不同表述，如雇主、资本家、企业主、公司、用人单位、使用者、经营者等。雇员则是指从事一定的脑力或体力劳动而获得薪酬为主要生活来源的人。

　　然而在我国特定的劳动法和人事管理等领域，则更多地使用的用人单位、工作人员的表述，其实是我国长期的计划经济劳动关系在劳动法领域和劳动力市场中的反映。目前我国的劳动力使用者既有公有经济组织，也有非公有经济组织，还有国家机关、事业单位和个人等。2008年颁布的《劳动合同法》在立法过程对于该法的用人单位和劳动者表述，曾经有过不同建议和争论，但是相对于雇主和雇员，立法者最终还是选择用人单位和劳动者概念。这样的选择确实反映当时我国实际情况，即当时我国的劳动关系尚处于在转变过程中的现实情况，相当的国有企业还没有改变单位制，市场化劳动关系的雇佣和被雇佣性质的特点，还没有被社会所普遍认可。

　　虽然2020年《民法典》仍沿用劳动法语境中用人单位和工作人员的表述，我们必须要看到：一方面这种表述确实是我国目前劳动力市场最真实反映和写照，同时也是雇主责任相对民法上侵权责任而言，雇主责任适用应该在是劳动法领域的理论和实践中适用更为广泛，在劳动法律法规没有改变情况下，用人单位、工作人员、劳动者等表述具有科学性和合理性。在另一方面，随着劳动关系市场化的程度愈来愈高，我国的劳动关系和劳动法律著述和文件中，雇主和雇员使用频率越来越高，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿司法解释》便使用了雇主和雇员的概念。

　　与之相对于，雇佣关系和劳动关系也存在着模糊性和复杂性，而且从人类社会发展伊始就存在人与人之间基于劳动力使用、劳动报酬等产生的社会关系；而各个国家在不同时期也会有着不同的存在或表现形式，很难用简单或统一文字将其外延和内涵描述，这里不再过多展开。本文这里强调是在我国通常法律语境下，劳动关系是指一种具体的、狭义的劳动关系，在我国更多体现为基于劳动合同而产生的法律关系，如《劳动法》第16条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第2条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

　　民法上雇佣关系与劳动法上的劳动关系具有差异，而且应该是涵盖的范围更为广泛。但是在我国实践中，雇佣关系常常被作为劳动关系调整之外的，存在于劳动者和劳动使用者之间的关系对待，甚至是作为劳务关系的对待和理解。虽然上述理解在民法和劳动法都找不到法律依据，而且在一定程度上存在逻辑瑕疵，但似乎尤其是在实务界在相当程度上被接受和使用。这里需要说明的，本文所探讨雇主责任则是在《民法典》第1191条和第1192条规定和民法理论框架下进行的，采用雇佣关系做较为宽泛的理解。

　　三、我国雇主替代责任法律规定的沿革

　　我国现行法律关于雇主责任主要有以下法律规定：

　　《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”其后的最高人民法院在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第152条中对本条作了进一步解释：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”

　　2003年《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》

　　第8条第1款：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第121条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”

　　第9条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

　　前款所称”从事雇佣活动“，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为”从事雇佣活动“。”

　　第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

　　2008年《侵权责任法》第34条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；有过错的，承担相应的补充责任。”

　　第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

　　2015年《民事诉讼法司法解释》第56条：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。“

　　第57条：”提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。“

　　第58条：”在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。“

　　2020年《民法典》第1191条：” 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。“

　　第1192条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“

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